quinta-feira, 18 de fevereiro de 2010

Doutrina

ALIMENTOS GRAVÍDICOS - DIREITO CIVIL – FAMÍLIA – PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUÇÃO
A irresponsabilidade masculina era apoiada pela legislação pátria, que blindava os homens contras as ações de alimentos no período de gestação, quando não houvesse casamento ou união estável entre o suposto pai e a mãe do nascituro.
É certo, pois, que uma parcela da jurisprudência já vinha admitindo ações de alimentos ajuizadas diretamente pelo nascituro, argumentando que o art. 2º do Código Civil põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, enquanto outra camada jurisprudencial negavalhe a legitimidade para o direito de ação, deixando-o ao desamparo, sob o pretexto de que ele não tem personalidade jurídica senão após o nascimento com vida.
E, mesmo a corrente que lhe franqueava o acesso ao judiciário, impunha-lhe como requisito a demonstração prévia do vínculo de paternidade, dificultando sobremaneira o sucesso deste tipo de ação.
A Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, ao regular os alimentos gravídicos, conferindo legitimidade ativa à própria gestante, acabou com a imunidade dos homens, de modo que estes, a partir de então, tornaram-se também responsáveis pelas despesas decorrentes da gestação, propiciando a nova lei a reconciliação entre o Direito e a Justiça.
CONCEITO E CONTEÚDO
Alimentos gravídicos são os destinados a cobrir as despesas decorrentes do período da gravidez.
Referidos alimentos visam atender às seguintes
despesas:
a) alimentação especial;
b) assistência médica e psicológica;
c) exames complementares;
d) internações;
e) partos;
f) medicamentos;
g) demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do
médico, além de outras que o juiz considerar pertinentes.
Este rol, como se vê, não é taxativo, pois outras despesas pertinentes podem ser consideradas pelo juiz.
LEGITIMIDADE ATIVA
O direito aos alimentos gravídicos é titularizado pela mulher gestante, sendo, pois, ela a parte legítima para a propositura da sobredita ação, conforme se depreende da análise do art. 1º da Lei n. 11.804/08, independentemente de vínculo conjugal ou união estável com o suposto pai do nascituro.
Enquanto a ação de alimentos movida pelo nascituro é baseada na relação de parentesco, razão pela qual a jurisprudência exige a demonstração do vínculo de paternidade, dificultando, destarte, o êxito desta ação, nos alimentos gravídicos, a legitimidade ativa é da própria gestante, independentemente de existir entre ela e o suposto pai do nascituro casamento ou união estável, bastando apenas a existência de indícios de paternidade, não se exigindo que a relação de filiação seja demonstrada
cabalmente.
A legitimidade passiva é exclusiva do suposto pai, não se estendendo aos avôs paternos ou outros parentes eventuais do nascituro, cuja obrigação alimentar é sustentada na comprovação do vínculo de parentesco e não apenas em indícios. Nada obsta, porém, que o próprio nascituro, e não sua mãe, mova ação de alimentos contra os avôs paternos e outros parentes, nos moldes do art. 1.698 do Código Civil, mas, nesse caso, impõe-se que o vínculo de parentesco seja comprovado, de preferência por
exame de DNA, na própria ação de alimentos, mas estes alimentos não são gravídicos, pois o destinatário não é a gestante e sim o próprio nascituro.
Em havendo pluralidade de homens suspeitos da condição de pais da criança, creio que o litisconsórcio passivo só se justifica quando a autora houver sido vítima de algum delito sexual cometido por eles, em concurso de pessoas, ou comprovar o concubinato conjunto entre eles, devendo a sentença estabelecer a divisibilidade da obrigação entre todos.
Tratando-se, porém, de prostituta ou mulher depravada, que, no período da Concepção, deitou-se com vários homens,o litisconsórcio passivo representa uma confissão da pluralidade de relacionamentos, excluindo a existência de indícios veementes de paternidade sobre um ou outro réu, impondo-se, destarte, a improcedência da ação. Aliás, o réu acionado judicialmente pode na contestação invocar a “exceptio plurium concubentium”, cuja comprovação levará ao insucesso da demanda.
CRITÉRIO DE FIXAÇÃO
Os alimentos gravídicos são fixados como os outros, tendo, pois, por base o binômio necessidade e possibilidade.
O ônus da prova da necessidade é afeto à alimentada, amparando-se, para comprovação de certas despesas, em exames médicos.
Vale lembrar que o futuro pai não é obrigado a custear, na íntegra, estas despesas, porque a obrigação de alimentos é divisível. A propósito, sobre o assunto, dispõe o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 11.804/08:
“Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição
que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
DURABILIDADE
Em regra, os alimentos são fixados por prazo indeterminado, perdurando no tempo com a cláusula “ rebus sic stantibus ”, mas os gravídicos têm duração certa, restringindo-se ao período de gravidez,
cessando, para a parturiente, tão logo sobrevenha o nascimento.
São, pois, devidos à gestante no período de vida “intrauterina”, desde que se comprove a necessidade, e cessando com o nascimento, ainda que persista a necessidade. Vê-se, portanto, que a lei deixa ao desamparo a parturiente que, após o nascimento, passa a ter complicações em razão do parto, necessitando de verbas alimentares.
A partir do nascimento, os alimentos gravídicos têm os
seguintes destinos:
a) nascimento com vida: convertem-se em pensão alimentícia em favor do
menor até que uma das partes solicite a sua revisão ou exoneração
(parágrafo único do art. 6º da Lei n. 11.804/08);
b) natimorto: os alimentos extinguem-se automaticamente.
De acordo com Maria Berenice Dias:
“Quando do nascimento, os alimentos gravídicos mudam de natureza, se convertem em favor do filho, apesar do encargo do poder familiar ter parâmetro diverso, pois
deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condição social do devedor”.
De qualquer forma, esclarece a prestigiada jurista:
“Nada impede que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do
seu nascimento”.
Discordo desse último parágrafo, pois a ação de alimentos gravídicos não tem o objetivo de criar vínculo definitivo de paternidade. Não se pode olvidar que o suposto pai, que figura como réu nesta ação, é condenado a pagar alimentos com base em meros indícios de paternidade, logo as verbas alimentares não podem ultrapassar o conteúdo fixado pela Lei n. 11.804/08, cujo objetivo é a tutela dos direitos do nascituro e da gestante. Para que o valor dos alimentos abranja outras despesas como
educação, alimentação, habilitação, saúde etc., é essencial a propositura de outra ação, seja apenas de alimentos ou investigação de paternidade cumulada com alimentos, na qual se permitirá a ampla discussão da paternidade, realizando-se, inclusive, os exames periciais pertinentes.
Ademais, cumpre ressaltar que a mãe, na ação de alimentos gravídicos, no que tange aos alimentos devidos a partir do nascimento, figura como substituta processual de seu filho, defendendo em nome próprio interesse alheio, e, como se sabe, a substituição processual só é cabível nos casos expressos em lei, de modo que ela não pode pleitear outras verbas que não aquelas compreendidas na Lei n. 11.804/08.
ASPECTOS PROCESSUAIS
A legitimidade para figurar no pólo ativo da relação processual, conforme já vimos, é da própria gestante e não do nascituro, figurando o suposto pai como sendo o réu da ação.
O foro competente é o domicílio da autora (alimentada), conforme prevê o art. 100, inciso II do Código de Processo Civil, porquanto o art. 3º da Lei n. 11.804/08, que previa, de forma absurda, o domicílio do réu, acabou sendo vetado pelo Presidente da República.
A petição inicial deve vir instruída com a comprovação da gravidez e dos indícios de paternidade do réu. Ainda que a gravidez seja inviável os alimentos gravídicos são devidos.
O juiz, ao despachar a inicial, convencendo-se da existência de indícios de paternidade, fixará liminarmente os alimentos provisórios (art. 6º da Lei n. 11.804/08).
Para a concessão da liminar não há necessidade de designação de audiência de justificação para ouvir a autora, o réu ou testemunhas. Esta exigência, que constava no art. 5º do projeto de lei, foi vetada pelo Presidente da República.
De fato, esta audiência de justificação não é obrigatória em nenhum procedimento, logo seria ilógico exigi-la justamente em ações de alimentos, que são guiadas pelos princípios da proteção integral e celeridade processual.
Foi também vetado o odioso art. 9º da Lei 11.804/08, que determinava a incidência dos alimentos só a partir da citação, pois, dessa forma, o réu se beneficiaria com a procrastinação do ato citatório. Assim, seguindo a trilha normal das ações de alimentos, o juiz deve fixá-los na data em que despacha a petição inicial, desde que haja indícios de paternidade.
Indícios, de acordo com De Plácido e Silva, “são circunstâncias que se mostram e se acumulam para a comprovação do fato, assim tido como verdadeiro”.
Os indícios são fatos conhecidos a partir dos quais se demonstra um fato desconhecido. Com efeito, considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
A título de exemplos desses indícios de paternidade, podemos citar: cartas ou e-mails em que o suposto pai admite a paternidade, comprovação de hospedagem do casal em hotel ou pousada no período da concepção, inseminação artificial consentida, fotografias que comprovem o relacionamento amoroso no período da concepção etc.
Se, porém, a autora não juntar, com a petição inicial, indícios consubstanciados em papel, o magistrado, para apreciar a liminar, não terá outro caminho senão a designação de audiência de justificação, onde poderá ouvir as partes e testemunhas arroladas, requisitando, se o caso, documentos que estejam em poder de terceiros.
Após a apreciação da liminar, o réu será citado para apresentar resposta em cinco dias. Havendo oposição à paternidade, o juiz não pode impor a realização de exame de DNA por meio da coleta de líquido amniótico, porque isto pode colocar em risco a vida da criança, além de procrastinar o andamento processual.
A obrigatoriedade do exame pericial, que constava no projeto de lei, foi vetada.
É silente a lei acerca do rito processual, mas ao prever a apresentação da resposta, em 05 (cinco) dias, antes da audiência, força convir que não é possível a adoção do procedimento previsto na Lei n. 5.478/68, que prevê a apresentação da resposta na audiência, de modo que,após a resposta, o rito é o ordinário.
Vale lembrar que a ação de alimentos gravídicos visa fixar a relação de filiação com base em indícios de paternidade, não se exigindo a certeza, conferindo para o suposto filho uma tutela jurisdicional provisória, similar à concedida nas ações cautelares e possessórias,porquanto após o nascimento o vínculo de paternidade pode ser desconstituído mediante ação de exoneração na qual se poderá realizar o exame de DNA.
Todavia, ainda que o suposto pai não ingresse com esta ação de exoneração, o vínculo parental, que se fixou na ação de alimentos, é restrito ao objeto desta ação,sujeitando-se apenas à coisa julgada formal (efeito endoprocessual), de modo que o reconhecimento pleno, com força de coisa julgada material (efeito pan processual), deve ser buscado em ação autônoma de investigação de paternidade.
DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO
A ação de alimentos gravídicos movida contra quem não
era verdadeiro pai traz à baila a discussão de duas questões.
A primeira é a responsabilidade civil pelos danos
materiais e morais na hipótese de improcedência da ação.
A segunda diz respeito à repetição de indébito quando,
malgrado a concessão da liminar de alimentos provisionais, a ação, no final,
acaba sendo julgada improcedente, ou, então, não obstante a procedência,
opera-se a exoneração do devedor, em ação posterior, pela comprovação em
exame DNA ou outras provas, da ausência do vínculo de paternidade.
Sobre a primeira questão, o art. 9º do projeto da lei dos
alimentos gravídicos preceituava:
“Em caso de resultado negativo do exame pericial de
paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos
danos materiais e morais causados no réu.”
Referido dispositivo, que afrontava o princípio
constitucional do acesso à justiça, prevendo direito à indenização pelo
simples fato de ter sido acionado judicialmente, acabou vetado.
De fato, conforme observa a Desembargadora Maria
Berenice Dias, esta possibilidade criava perigoso antecedente, abrindo
espaço a que toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta conferisse direito
indenizatório ao réu.
Todavia, não obstante o veto, a brilhante civilista Regina
Beatriz Tavares da Silva pronuncia-se pelo dever de a autora indenizar o réu
invocando, para tanto, o art. 186 do Código Civil, que prevê a
responsabilidade subjetiva, isto é, condicionada à presença do dolo ou culpa,
argumentando que o veto visou eliminar apenas a responsabilidade objetiva
da autora, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da
apuração da culpa e atentaria contra o livre exercício do direito de ação.
Discordo parcialmente dessa orientação, pois a invocação do art. 186 do Código Civil tornaria indenizável praticamente todas as hipóteses de improcedência da ação, pois evidentemente age, no mínimo com culpa, a mulher que atribui prole a quem não é o verdadeiro pai.
A responsabilidade civil por imputação de falsidade em processo judicial não pode escorar-se apenas na culpa, sob pena de violação do princípio do acesso à justiça. Temerárias com esta conseqüência as pessoas certamente não se animariam à propositura de ações judiciais.
A meu ver, somente diante de prova inconcussa irrefragável da má-fé e do dolo seria cabível ação de indenização pelos danos materiais e morais, não bastando assim a simples culpa. Se, não obstante a improcedência da ação, a autora tinha motivos para desconfiar que o réu fosse o pai do nascituro, à medida que manteve relações sexuais com ele no período da concepção, não há falar-se em indenização.
A segunda questão, repetição da quantia paga injustamente, é resolvida pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos, cuja exceção só seria viável mediante norma expressa. Portanto, não é lícito ao suposto pai mover ação judicial para reaver da mãe do nascituro os alimentos pagos, porquanto os alimentos visam garantir a sobrevivência da pessoa, e, por isso, não há falar-se em enriquecimento à custa de outrem, afastando-se, destarte, a possibilidade de invocação do art. 884 do Código Civil.
É, no entanto, cabível ação “in rem verso” contra o verdadeiro pai, desde que este tenha agido com dolo, silenciando intencionalmente sobre a paternidade, locupletando-se indiretamente com o pagamento dos alimentos feito por quem não era o genitor da criança.
Outra questão interessante surge quando o alimentante não efetua o pagamento dos alimentos gravídicos, a que fora condenado, movendo, posteriormente, ação de exoneração, comprovando, mediante DNA, que não é pai da criança. Nesse caso, poder-se-ia questionar a persistência ou não da obrigação de pagar os alimentos gravídicos em atraso.Impõe-se resposta positiva, porquanto a sentença de exoneração tem eficácia
“ex nunc”, e, ademais, não pode substituir a ação rescisória, que é o meio processual para desconstituir a sentença anterior. Assim, somente por ação
rescisória o alimentante poderia libertar-se da obrigação de pagar o débito em
atraso. Se, porém, no mesmo processo, sobrevier sentença de improcedência
da ação de alimentos gravídicos, os eventuais débitos em atraso, oriundos da concessão da liminar, não serão devidos, porquanto esta sentença tem
eficácia “ex tunc”, cassando os efeitos da liminar anteriormente concedida.
PRISÃO CIVIL
È cabível a prisão civil do devedor de alimentos gravídicos, pois o artigo 11 da Lei 11.804/08 reporta-se à lei 5478/68, que regulamenta a sobredita prisão. Ademais, trata-se de alimentos de direito de família, e, por isso, não há razão plausível para a exclusão da prisão civil.
DIREITO SUCESSÓRIO
Vencendo a ação de alimentos gravídicos, e falecendo posteriormente, sem que tivesse recebido os valores devidos, é possível discutir o destino dos alimentos em atraso.
Uma primeira corrente aplicará o disposto no artigo 1829 do Código Civil, partilhando o crédito entre todos os descendentes da autora.
Outra corrente destinará este crédito apenas ao filho, na época nascituro, que possibilitou o ajuizamento da ação de alimentos gravídicos, tendo em vista que a pensão visava beneficiá-lo, titularizando, por via por via indireta, estes valores.

Execução da sentença homologatória de transação ou de conciliação com obrigação pecuniária


O processo civil foi objeto de profundas modificações nos últimos anos. De fato, vários projetos de leis foram aprovados, com o escopo de modernizar o instrumento da atividade jurisdicional. Dentre os diversos diplomas normativos aprovados, grande relevância pode-se conceder para a Lei n. 11.232/05, que, dentre outros aspectos, modificou o procedimento de cumprimento de sentença.
Questão que merece análise, nesse contexto, é a relacionada ao cumprimento da sentença que homologa a transação ou a conciliação realizada entre as partes. Realmente, na praxe forense é comum observar a realização de acordos entre os litigantes para por fim aos processos judiciais. Ademais, nos termos do art. 125, inc. IV, do CPC compete ao magistrado "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes".
De toda sorte, uma vez homologado eventual acordo entre as partes, caso o mesmo não seja cumprido, haverá azo à atividade jurisdicional executiva. Por outras palavras: caso não seja honrado o acordo celebrado pela parte, o prejudicado poderá requerer ao juiz que seja encetada a atividade de realização, de concretização do direito que foi reconhecido na sentença que homologou o acordo.
Neste ensejo, pretende-se realizar uma digressão sobre os diversos aspectos relacionados ao cumprimento da sentença homologatória de acordo que contemple obrigação pecuniária.

A sentença homologatória de conciliação ou de transação como título executivo judicial

Reza o art. 585, inc. III, do Código de Processo Civil que constitui título executivo judicial "a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo". Insta registrar que a conciliação e a transação não se confundem. A primeira é realizada perante o magistrado, que exerce influência em relação às partes. Já a segunda é realizada na esfera extrajudicial, mas é levada, num segundo momento, para ser homologada por parte do magistrado. Em ambas as situações, de toda sorte, já há litispendência.
É importante registrar, da mesma forma, que a conciliação e a transação podem versar sobre matéria não posta em juízo pelo autor. O autor, embora seja o responsável por estabelecer o limite da demanda na peça vestibular, poderá realizar um acordo com a parte ex adversa que verse sobre matéria não constante da sua peça exordial.
De qualquer sorte, o limite para a aplicação pelo magistrado do art. 585, inc. III, do CPC é a competência em razão da matéria. Não pode, com efeito, o juiz homologar um acordo que verse sobre matéria não posta em juízo pelo autor se não tiver competência ratione materiae. Um juiz da vara cível, por exemplo, não pode homologar acordo que verse sobre questão cível e, também, trabalhista.
Quadra registrar, ainda, que o art. 585, inc. V, do Código de Processo Civil esclarece ser título executivo judicial "o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente". O preceptivo pouco se difere do inciso III do art. 585 do CPC, dantes mencionado. De todo modo, a principal diferença apontada pela doutrina é que, na hipótese do inciso V, do art. 585 do CPC não há ação ajuizada, enquanto na situação prevista no inciso III, do art. 585 do CPC já há uma ação em curso.

Procedimento a ser adotado para execução do acordo homologado judicialmente

Indaga-se sobre a forma de execução da sentença homologatória do acordo que contemple obrigação pecuniária não cumprida pelo devedor. In casu, aplica-se o rito do art. 652 do Código de Processo Civil, com a concessão do prazo de três dias para realização do pagamento, sob pena de penhora? Ou, então, o rito do art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil, com a concessão do prazo de quinze dias para pagamento, sob pena de incidência de multa de dez por cento do valor da condenação?
Na doutrina há quem sustente que o rito do art. 475-J, caput, do CPC, bem como a possibilidade de aplicação da multa de dez por cento do valor da condenação somente seria aplicável nos casos de sentença condenatória. Com efeito, o art. 475-J, caput, do CPC faz referência ao devedor "condenado ao pagamento de quantia certa". De acordo com essa vertente, como na sentença que homologa o acordo não há efetivamente condenação, mas tão-somente declaração de validade do que foi entabulado pelas partes, não seria aplicável o rito de cumprimento de sentença do art. 475-J do Código de Processo Civil.
Não vislumbro, particularmente, qualquer impossibilidade na utilização do rito do art. 475-J, caput do Código de Processo Civil para obter-se a execução do acordo que foi homologado. O fato de o art. 475-J, caput do CPC fazer referência à condenação em nada impede a execução do acordo homologado pelo rito nele previsto. Realmente, seria demasiado formalismo não se admitir a execução do acordo homologado pelo rito de cumprimento de sentença tão-somente pela menção no dispositivo a devedor "condenado".
Ora, o acordo homologado judicialmente constitui-se em título executivo judicial. E, como tal, deverá ser executado da mesma forma que os demais títulos executivos judiciais, isto é, pelo rito previsto no art. 475-J, caput, do CPC. Não me parece razoável, pelo mero fato de o preceito acima mencionado fazer referência à condenação, não se admitir a execução do acordo homologado pelo procedimento do art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil.
Ademais, em nenhum momento o art. 475-J, caput do Código de Processo Civil proíbe a execução pelo rito nele previsto do acordo homologado judicialmente! Não havendo proibição expressa no texto legal, não me parece razoável deixar de aplicar o rito mais moderno e mais célere do citado preceito para a execução da sentença que homologa acordo.
A perspectiva instrumental do direito processual também conduz a essa conclusão. Não se pode mesmo admitir que a execução de uma sentença condenatória, oriunda da resolução de uma lide, seja diversa da execução de uma sentença que homologou um acordo celebrado entre as partes! Ambos os provimentos são ontologicamente idênticos; na essência, ambos são provimentos que resolvem o mérito da demanda. É o que se pode intrujir do disposto nos incs. I e III, do art. 269, do CPC.

Termo a quo do prazo de quinze dias previsto no art. 475-J, caput do Código de Processo Civil
O acordo homologado judicialmente, caso não seja cumprido, deverá ser executado. Como registrado alhures, o procedimento a ser adotado para essa situação é o previsto no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil. Indaga-se, contudo, sobre o termo inicial de fluência do prazo de quinze dias, previsto no citado preceptivo, para realização do pagamento.
Insta esclarece que o devedor terá, em princípio, o prazo entabulado entre as partes para que possa efetuar o pagamento. Caso não seja realizado o cumprimento da obrigação no prazo acordado, o credor deverá requerer a execução da sentença homologatória do acordo na forma do art. 475-J do Código de Processo Civil. Esse requerimento é uma simplex petita e não uma ação de execução.
O devedor, então, será intimado para realizar o pagamento da importância estipulada no acordo, no prazo de quinze dias, sob pena de, não o fazendo, incidir multa no importe de dez por cento do valor pactuado. Note-se que a intimação é para que o executado cumpra o acordo em quinze dias, sob pena de incidência da multa legal. Nem se argumente que a intimação é desnecessária, porquanto o executado já tinha conhecimento da obrigação. É que a intimação deverá ser realizada não para ciência da obrigação, mas sim para que haja a incidência da multa prevista no art. 475-J, caput do Código de Processo Civil.
Caso o executado não cumpra a determinação prevista no mandado de intimação, deverá o magistrado ordenar, desde logo e a requerimento da parte, a realização da penhora on line. Tal penhora é realizada por meio do sistema BACENJUD e encontra espeque nos arts. 655, inc. I e 655-A do Código de Processo Civil. Caso não se logre êxito na referida penhora, poderá ser utilizado o sistema RENAJUD, para o fim de ser penhorado eventual veículo que seja de propriedade do executado.
De qualquer sorte, não havendo êxito na realização das penhoras mencionadas, deverá ser expedido o mandado de penhora e de avaliação. Note-se que não haverá nova intimação, sendo expedido, desde logo, mandado para o fim de serem constritos bens do devedor. Em seguida, a execução prosseguirá com a prática dos atos expropriatórios.

A possibilidade de cobrança da multa de 10% prevista no art. 475-J, caput do CPC com a multa estipulada no acordo judicial

Outra questão oportuna a ser analisada refere-se à incidência da multa de dez por cento, prevista no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil, cumulativamente com a multa eventualmente fixada no acordo entabulado entre as partes. Por outras palavras: caso as partes tenham estipulado no acordo uma multa pelo não cumprimento tempestivo da obrigação entabulada, haverá algum óbice na cobrança da multa do art. 475-J, caput, do CPC?
Cite-se, como exemplo, situação na qual as partes tenham chegado a uma composição do litígio, estabelecendo a obrigação de uma delas em adimplir a importância de cinco mil reais, no prazo de dez dias. E, para a situação de não cumprimento da obrigação, tenham as partes estipulado uma cláusula penal de vinte por cento do valor da obrigação principal.
Diante dessa situação, não havendo cumprimento da obrigação, poderá o credor cobrar o valor do principal mais a multa de vinte por cento, sem prejuízo da cobrança da multa de dez por cento, prevista no art. 475-J, caput do Código de Processo Civil? Por outras palavras: é possível cumular a cobrança da cláusula penal entabulada no acordo que foi judicialmente homologado com a multa de dez por cento do art. 475-J do Código de Processo Civil?
Não há qualquer óbice na cobrança das duas multas: a relativa à cláusula penal e a relativa ao art. 475-J do CPC. Na verdade, uma multa não exclui a outra. De fato, as origens das multas são diversas: uma tem origem no encontro de vontade das partes e a outra decorre ex lege, ou seja, tem origem no texto legal. A primeira tem natureza indenizatória, enquanto a segunda, tem natureza punitiva. Desse modo, considerando-se a diversidade da origem de cada uma das multas, nada obsta que ambas sejam cobradas.
É importante registrar, de qualquer sorte, que há orientação na doutrina no sentido da não aplicação da multa do art. 475-J, caput do Código de Processo Civil nos casos em que já há previsão de cláusula penal no acordo entabulado pelas partes e homologado pelo magistrado. A jurisprudência, contudo, é no sentido da inexistência de bis in idem na cobrança da multa pactuada pelas partes, a título de cláusula penal, com a multa do art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil.

Considerações finais

Como visto alhures, a sentença que homologa a transação ou a conciliação, ainda que verse sobre matéria não posta em juízo pelo autor da demanda, constituirá título executivo judicial. Não cumprido o acordo homologado pelo magistrado, o prejudicado deverá provocar o Judiciário para que seja inaugurada a fase executiva.
A sentença que homologou a conciliação ou a transação e que vier a estabelecer alguma obrigação pecuniária será executada pelo rito previsto no art. 475-J do Código de Processo Civil. Desse modo, caso não seja cumprido o acordo na data aprazada, poderá o credor requerer a intimação do devedor para cumprir a obrigação no prazo de quinze dias, sob pena de, não o fazendo, incidir multa de dez por cento do valor pactuado.
Reitere-se que a multa do art. 475-J, caput do Código de Processo Civil não afasta a incidência de eventual multa contratual estabelecida no instrumento de transação ou de conciliação. É que as referidas multas têm origens distintas: a primeira decorre ex lege, enquanto a segunda tem origem no encontro de vontades dos litigantes. Não há, pois, bis in idem.
O magistrado deve facilitar ao máximo o processamento da execução de sentença que homologou a transação ou a conciliação. De fato, neste caso, não se pode olvidar que o direito do credor foi reconhecido pelo próprio devedor e de modo voluntário! O princípio constitucional do acesso à justiça, nesse particular, demanda do magistrado uma postura que se afaste do formalismo, de sorte a conduzir o processo pautando-se na máxima efetividade da jurisdição, rechaçando, assim, os eventuais incidentes procrastinatórios causados pelo executado.

Jurisprudência

JURISPRUDÊNCIA

Decisão do STJ deve levar à redução de pena para acusados de estupro
Da Redação - 18/02/2010 - 11h13



A 6ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) definiu como crime único o atentado violento ao pudor seguido de estupro, desde que realizado contra uma mesma vítima, na mesma circunstância.


Com esse entendimento, o Tribunal anulou a sentença de um condenado a 12 anos de prisão, cuja sentença havia sido aumentada graças à individualização das penas —agora ele cumprirá apenas os 8 anos decorrentes do estupro.


Essa interpretação deve levar à redução da pena de condenados por estupro, que antes também poderiam ser enquadrados no crime de atentado violento ao pudor.


Segundo o ministro Og Fernandes, relator do caso no STJ, a Lei 12.015/09 promoveu uma alteração no Código Penal que eliminou as diferenças entre as duas condutas, ou seja, reconheceu o ato libidinoso do atentado ao pudor —o que inclui o coito anal— como um ato de preparação ao estupro.


O relator observou que, antes da alteração do Código Penal, a jurisprudência se dividia entre aqueles que rejeitavam a possibilidade de crime continuado, em razão de serem crimes de espécies diferentes; enquanto outra corrente defendia ser possível o reconhecimento do crime continuado quando o ato libidinoso ocorresse na preparação da prática do estupro.

“A questão, tenho eu, foi sensivelmente abalada com a nova redação dada à Lei Penal no título referente aos hoje denominados ‘Crimes contra a Dignidade Sexual’. Tenho que o embate antes existente perdeu sentido. Digo isso porque agora não há mais crimes de espécies diferentes. Mais que isso. Agora o crime é único”, afirmou o ministro.

Ele destacou que, com a nova lei, houve a revogação do artigo 214 do Código Penal, passando as condutas ali tipificadas a fazer parte do artigo 213 —que trata do crime de estupro. Em razão disso, quando forem praticados, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, atos que caracterizariam estupro e atentado violento ao pudor, não mais se falaria em concurso material ou crime continuado, mas, sim, em crime único.

No caso, Fernandes decidiu então aplicar retroativamente a lei mais favorável ao réu.

domingo, 7 de fevereiro de 2010

Modelo Agravo de Instrumento pedido de Liminar retirada do nome do SPC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO







Nome, brasileira, divorciada, vendedora, portadora da cédula de identidade R.G nº XXXXXXX, inscrita no CPF/MF nº XXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua , respeitosamente comparece perante a honrosa presença de Vossa Excelência, através de sua patrona nomeada nos termos do convênio Defensoria Pública do Estado de São Paulo e OAB/SP conforme Ofício nº 14523/09 e nos termos do artigo 3º, I 5º XXXII da Constituição Federal, artigos 1º e 4º, caput, I da Lei nº 8078/90 e artigo 524 e seguintes do CPC, propor tempestivamente

AGRAVO DE INSTRUMENTO C/C PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO

Em desfavor da r. decisão de fls 37, do eminente Juízo de Direito da 2ª Vara Civil da Comarca de Santo André, proferida nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE LIMINAR PARA PROTEÇÃO CONTRA CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO E INDENIZAÇÃO, Processo nº XXX/XXXX, onde contenda com o do BANCO , Agência – SP – , pelos motivos de fato e de direitos expostos na Minuta anexa.

Anexo a cópia de todas as peças dos autos em questão, contendo o r. despacho agravado.

Não são declinados os nomes dos ilustres advogados, visto não ter ainda sido formado a relação processual. Se for o caso, o agravado deverá ser pessoalmente intimado no endereço acima descrito.

Segundo o §3° do artigo 796, do Regimento Interno do TJ/SP, o agravo de instrumento poderá ser encaminhado pelo protocolo integrado, motivo pelo solicitou que seja considerado o prazo de processamento do mesmo para a contagem da tempestividade.

Requer os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista não tem condições de arcar com as custas processuais, tanto o é que neste ato é representada por profissional nomeado nos termos do convênio da OAB/PGE, após rigorosa triagem efetuado pela 38 ª Subsecção da OAB de Santo André, na qual foi detectado que a agravante encontra - se desempregada, hoje apresenta – se divorciada e com um filho de apenas 8 meses seu dependente sendo que de pensão alimentícia para o mesmo recebe a módica quantia de R$ 75,00 ( setenta e cinco Reias) os quais não cobrem os gasto com a alimentação quanto mais fraldas, remédios e demais despesas necessárias a seu desenvolvimento sadio, estando portanto na presente data vivendo da caridade de familiares e amigos.

Salienta que todos os documentos encartados conferem com os originais ( CPC, art 544, § 1º, parte final).

Termos em que
Pede deferimento

Santo André, 04 de Março de 2009.

_____________________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº


COMARCA DE ORIGEM : SANTO ANDRÉ
PROCESSO ORIGEM Nº XXX/XXXX
AGRAVENTE : Nome
AGRAVADO : BANCO


MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMINETES SENHORE(A)S DESEMBARGADORE(A)S


DOS FATOS

A agravante promove AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE LIMINAR PARA PROTEÇÃO CONTRA CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO E INDENIZAÇÃO em desfavor do Banco Itaú S/A, perante a Segunda Vara Cível da Comarca de Santo André, Processo nº 2XXX/XXXX, onde denuncia inúmeros abusos praticados pelo Banco durante a vigência do relacionamento, ou seja, mediante a exigência iníqua de juros sobre juros, capitalização acelerada de juros, aplicação da Tabela Price, taxa de comissão de permanência e spread´s excessivos.

Ou seja, em virtude do Banco adotar na vigência do relacionamento modus operandi abusivo, tanto que no prazo de três anos sua dívida com a instituição bancária sextuplicou, mesmo tentando discutir os valores cobrados abusivamente amigavelmente via Procon tal tentativa tornou –se infrutífera, não restando outra saída a agravante senão promover a competente AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE LIMINAR PARA PROTEÇÃO CONTRA CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO E INDENIZAÇÃO.

Antes porém, pretendendo conhecer o inteiro teor das cláusulas contratuais, e os lançamentos efetivados pelo réu, através do contratos e extratos (direito à informação), solicitou expressamente esses documentos ao banco através de carta protocolizada na Agência 0069-SP – Jardim da Saúde, no dia 05 de Fevereiro de 2009, conforme demonstram o comprovante encartado à fl 20, mas o Banco quedou –se inerte e não enviou ditos documentos ao autor., sequer dignou –se a responder aquela missiva.

Com isso o banco de forma ilegal e injusta impediu acesso da autora á informações prévia do seu interesse (verossimilhança das alegações devidamente comprovado).

Então em sede de antecipação de tutela a autora pleiteou proteção judicial para que seu nome seja retirado dos apontamentos do cadastro restritivo de crédito.

Requereu o reconhecimento da vulnerabilidade e hipossuficiência sua como consumidora com a conseqüente facilitação dos seus direitos e conseqüentemente a inversão do ônus da prova em seu favor nos termos do inciso VIII, do artigo 6º da Lei 8078/90 e no direito social bem como determinação de exibição, pelo réu, de todos os contratos firmados com a autora e dos extratos.

Aprouve ao eminente Magistrado local negar o pleito sob o respeitável entendimento fls 37:

Autos nº XXX/XXXX

Vistos

1. Para apreciação do pedido de concessão do benefício da assistência jurídica gratuita, traga a autora suas últimas declarações de renda.

2. Os documentos que acompanham a vestibular não são provas inequívocas da verossimilhança dos fatos alegados na vestibular, notadamente das irregularidades ali narradas, que dependem de provas.

Assim, ausentes um dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, indefiro a antecipação de tutela pleiteada na petição inicial.

3. Cite –se o requerido com as advertências legais.

Int.
Santo André, 18 de Fevereiro de 2009

Luis Fernando Cardinale Opdebeeck
Juiz de Direito

Referida decisão constrange direito liquido e certo da agravante, amplamente protegida pela lei º 8.078/90, merecendo, concessa vênia, pronta reforma como vem ocorrendo em vários caso análogos.

Por se tratar de relação jurídica onde a autora é vítima de atitudes ilegais e abusivas do banco agravado, merece o r. decisão ser prontamente modificada.

DO DIREITO

A agravada pleiteia em sede de liminar a retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes (SPC, SERASA), tendo o pedido denegado por juiz a quo com a motivação de falta de prova, ocorre que a mesma e parte frágil na presente relação consumerista sendo hipossuficiente de informações encontrando – se a prova em poder da empresa ré a qual não forneceu a cópia dos contratos a esta, motivo pelo qual o pleito da mesma tem como fundamento a maciça jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça e também das demais cortes do país.


QUANTO AO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.


É cabível a inversão do ônus da prova para determinar que a instituição bancária traga aos autos os contratos e os documentos relativos operação estabelecida entre as partes. No caso, aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que se refere ao art. 6º, inc. VIII, salientando-se a hipossuficiência do consumidor, que deve ter facilitada a defesa de seus direitos.

Neste sentido, a jurisprudência em decisões análogas:

REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CADASTRO DE INADIMPLENTES. PROTESTO DE TITULOS. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO NOME DO CONSUMIDOR EM CADASTROS DE DEVEDORES INADIMPLENTES E DE APONTE DE TITULOS ORIUNDOS DO CONTRATO EM REVISAO. POSSIBILIDADE. EXIBICAO DOS CONTRATOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, CDC. PROVIMENTO DO AGRAVO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006421705, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR, J. EM 27/05/2003)

AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INVERSÃO DA PROVA. A INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO É ATO DO JUIZ. PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA CONSAGRADO NO ART. 6º, INC. VIII DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ELA PODERÁ SER DETERMINADA TANTO A REQUERIMENTO DA PARTE OU “EX OFFICIO”. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. NA RELAÇÃO ENTRE O CLIENTE E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PODE SER IMPOSTO AO BANCO A JUNTADA DE DOCUMENTOS DEMONSTRATIVOS DA EVOLUÇÃO DOS DÉBITOS E CRÉDITOS SE HOUVER DIFICULDADE DO CLIENTE EM FAZÊ-LO. AGRAVO IMPROVIDO.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 598 544 070, TJRS, 16ª C. CÍVEL, REL. DESª GENACÉIA DA SILVA ALBERTON).

A Carta da República de 1988 assegura que todos têm direito a informação, especialmente quanto a acesso de documentos que contêm dados que diz respeito ao interessado (CF/ 88 art. 5º, XIV e XXXIII):

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício da profissão;

Também no Superior Tribunal de Justiça a questão parece pacificada, conforme ementa:

BANCO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CUSTOS. Os autores ajuizaram cautelar de exibição de documentos, objetivando compelir o Banco do Brasil S.A. a exibir em juízo todos os extratos de suas contas-correntes, bem como as contas gráficas dos empréstimos agrícolas efetuados, uma vez que pedido idêntica fora negado administrativamente. O banco, afirmando que os originais foram incinerados e que para localiza-los haveria custos de localização e reprodução dos documentos armazenados em microfilmes, apelou, solicitando dos autores o pagamento da operação para atender o comando jurisdicional. O Tribunal a quo desproveu o apelo por considerar indevida a exigência. A Turma não conheceu do recurso, afirmando que o dever de informar constitui direito fundamental do consumidor e um dos arrimos do sistema de proteção erigido em seu favor, além de obrigação decdorrente de lei, de integração contratual compulsória. Por isso não pode ser um direito restringido pelo ônus desarrazoado de pagamento ou objeto de recurso em razão do princípio da boa-fé objetiva. Outrossim a circunstância de os documentos estarem semanalmente à disposição dos clientes não desonera a instituição financeira da obrigação de exibi-los a qualquer tempo quando pleiteada. (R. Esp. 330261-SC, 3ª Turma, STJ, Relatora Min. Nancy Andrighi, j. 06/12/2001).

Portanto, é inconcebível que o banco insista em esconder do seu parceiro contratual a condição do negócio que entabularam, rompendo as regras do CDC (lei 8078/90), que decorrem do princípio constitucional de defesa do consumidor(CF/88, art. 5º, XXXII) e que por este motivo a agravada, parte frágil da relação seja penalizada por não conseguir fazer prova de seus direitos.

Ninguém em sã consciência pode negar que a prática adotada na formação do contrato limita –se na coleta da assinatura do tomador, ficando este somente com a promessa que sua via será encaminhado via correio, após ser assinada pelo representante do banco. Só que tal dia nunca chega.
Proteção do Nome contra Inserção nos Serviços de Proteção ao Crédito

O apontamento do nome nos Cadastros Restritivos de Crédito em nada condiz com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). Especialmente quando não se trata de caso onde o demandante é inadimplemente contumaz, mas sim que decorre de situação jurídica onde a agravante está sendo molestada pelo agravado através da denunciada prática de cobrança de juros capitalizados (exponencialização).

Tanto apresenta boa vontade a agravada quanto a solução da lide, que procurou ao Procon, bem como ofereceu a caução de deposito judicial mensal.

Ora, fossem os contratos da ré escorreiros não teria o autor razão alguma de pleitear sua revisão judicial, senão pagar o quantum cobrado.

Assim, o Poder Judiciário não pode compactuar com a atitude assumida pelo banco. È na hipótese dos autos, frise –se diante da denúncia dos abusos protocolados na Ação declaratória, a proteção para não inclusão do nome nos órgão de proteção ao crédito impõem –se contra o nítido elemento de coação do banco cujo o propósito é encurralar sua presa (cliente) para receber o que bem entender (abusos).

A discussão dos contratos na forma conduzida pelo autor perante o Poder Judiciário, subtrai do Banco a existência de qualquer titulo executivo que imagina possuir, visto restar corrompido os requisitos essenciais de validade formal, ou seja, liquidez certeza e exigibilidade.

Sendo assim, estando os contratos sub judice, deve o Poder Judiciário Paulista determinar ao Banco aguardar o deslinde da Ação declaratória que confirmará se o banco é ou não credor do autor.

Importante ressalvamos, que se tivesse o banco entregue ao agravante os contratos e extratos, conforme expressamente solicitados, o autor poderia ter se valido de laudo Avaliativo Financeiro, confeccionado por assistente técnico, e assim teria provas pré constituídas de seu direito.

A r. decisão penaliza a conduta diligente do agravante que teve o cuidado de dirigir pedido expresso ao banco, mas negado. De outro lado, ainda que de maneira inconsciente, o banco e brindado por sua conduta temerária e ilegal, deixou de atender pedido de entrega de documentos formulados por consumidor bancário.

Logo, uma vez verificada a presença da verossimilhança das alegações, o consumidor merece proteção contra a inclusão do seu nome nos cadastro restritivos de crédito.

Assim, requer –se a agravante que Vossa Excelência digne –se reformar a r. decisão monocrática para determinar imediata proteção ao nome retirando o mesmo dos Cadastro de Proteção ao Crédito.

DOS CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA

Especificamente quanto a SERASA, não é demais lembrar que os efeitos decorrentes da inclusão do nome de uma pessoa (física ou jurídica) são semelhantes ao de um protesto de título. Aliás, no caso de protesto de título, mesmo sendo indevido, é dada a oportunidade de se impedir a lavratura do ato cartorário. Em suma, a SERASA não funciona como um simples banco de dados. Serve como uma central de restrições, divulgando informações de conotação pejorativa, despidas de precisão e, portanto, causadoras de graves prejuízos às pessoas inscritas.
Nesses termos é que se pronuncia a doutrina mais autorizada no assunto, pois são exatamente estes os dizeres de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin já que é um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor:

“A idoneidade financeira sempre foi - e cada vez mais é – um componente essencial da honorabilidade do ser humano. Representa o próprio ar que respira o homo economicus, que dele destituído perece por asfixia, levando consigo parte substancial da cidadania de cada indivíduo e inviabilizando o usufruto de outro interesse primordial reservado pela Constituição: a qualidade de vida... uma vez negativado, com seu crédito aniquilado, são remotas, para não dizer inexistentes, as possibilidades de o consumidor exercer tal prerrogativa constitucional, pois vivemos num modelo de sociedade – a de consumo – impregnado pela regra de que os bancos de dados têm sempre a última palavra no momento da contratação.... Na sociedade de consumo, o consumidor não existe sem crédito; dele destituído, é um nada”.

Portanto é induvidoso que as inscrições nos cadastros dos inadimplentes, quando em discussão o débito, representa instrumento de cobrança, igualmente vedado pelo art. 42 do mesmo Código, pois expõe a parte a constrangimento ridículo, na medida em que o art. 6o, V, confere ao consumidor o direito de buscar a modificação de cláusulas contratuais que considere abusivas ou excessivamente onerosas seguindo este entendimento trazemos a Baila os entendimentos da Nossa Corte Superior abaixo transcrita:

“... Tramitando ação onde os devedores pleiteiam o reconhecimento da invalidade do título que teria sido preenchido com valores excessivos, mediante argumentação verossímil, pode o juiz deferir a antecipação parcial da tutela para cancelar o registro do nome dos devedores nos bancos de dados de proteção ao crédito. Art. 273 do CPC e 42 do CDC.” (REsp nº 168934/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24/06/98)

“... Deve ser cancelada a inscrição do nome do devedor em banco de inadimplentes se o contrato está sendo objeto de ação revisional, em que se discute a validade de cláusulas, valor do saldo e a própria existência da mora. Precedentes.” (REsp nº 205.039/RS, 4ª Turma, Rel. idem, DJ de 01.07.99)

“...Estando em discussão judicial o débito, regular a determinação de que se afaste o nome do devedor do cadastro de inadimplentes, mormente porque não comprovado o prejuízo ao credor.” (AgRgAG nº 230.809/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 01.07.99)

Assim sendo não pode o Judiciário deixar de utilizar –se do instrumento capaz de garantir essa proteção do consumidor, sustentamos que a providência pode ser incluída dentro do poder geral de cautela do juiz, portanto caso, vossa Excelência não entenda como Tutela Antecipada que enquadre como medida cautelar nos termos do artigo 273 § 7º do CPC.

Neste sentido temos o relatório do Desembargador Vicentini Barroso do Tribunal do Estado de São Paulo no AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 372.762-4/0 – GUARULHOS tendo como partes Agravantes: Francisco Ferreira e outro e Agravada: Imobiliária e Construtora Continental Ltda, o qual respeitosamente citamos:

“É recurso a que se provê em parte, porque nada há de irregular na determinação de emenda (sic: aditamento) da petição inicial - com vistas à explicitação de cláusulas contratuais ditas abusivas e/ou onerosas em demasia. Quanto à tutela antecipada, conquanto se respeite o entendimento -que não é isolado - do juiz da causa (fls. 09), no STJ (Superior Tribunal de Justiça), está pacificado entendimento contrário, no sentido de que, pendente ação judicial que objetive rever o contrato, ao credor não se dá inscreva do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito - desde que haja pedido nesse sentido, à guisa daquela tutela (antecipada). Isso se dá, na medida em que se está a discutir, justamente, do valor devido, mercê da tencionada revisão. Nisso, a fumaça do direito (suscetível de tornar verossímil a alegação - ao menos, ao início de cognição); tanto quanto, na perspectiva daquele apontamento - de inequívocos reflexos prejudiciais à vida do devedor -, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (perigo na demora da tramitação processual). A rigor, pois, seria caso de providência cautelar (tutela de urgência e não de evidência, ausente a chamada prova inequívoca), de finalidade assecuratória de eventuais direitos e efeitos ínsitos à proteção jurídica definitiva (garantia da prestação jurisdicional futura); mas, hoje, em razão do parágrafo sétimo do art. 273, do CPC (Código de Processo Civil)1,
1 Art. 273 - O juiz .poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimílhança da alegação e: presentes seus pressupostos, deferivel se a faz em caráter incidental do processo ajuizado (de conhecimento). A respeito - mulatis mu landis (mudado do que preciso):”

Um dos maiores Mestres sobre Tutela Antecipada, o ilustre LUIZ GUILHERME MARINONI em sua obra sobre Processo Civil, assim discorreu sobre a concessão da antecipação da tutela de mérito:

“A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e §6º, CPC).
Em última análise, é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no seu uso, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez, que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário – no qual alguns imaginam que ele não erra – para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos “novos direitos” e que também tem que entender – para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social – que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares.” (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p.234).

DA PROTEÇÃO JUDICIAL

Em se tratando de contratos bancários, o direito deve militar a favor do aderente, como dispõe as regras do CDC (art 6º, VIII) e do novo Código Civil (art. 423); olvidou –se o eminente magistrado quanto à aplicação dessa regra protetiva do consumidor a favor da agravante.

Não resta, dúvida, que a agravante necessita da proteção judicial para que seu nome não retirado do rol dos inadimplentes e os contratos por eles firmados sejam carreados aos autos juntamente com os extratos.

Espera, portanto a agravante desfrutar de ampla proteção judicial deste Egrégio Tribunal do Estado de São Paulo.

DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, requer a Vossa Excelência digne –se conhecer e dar provimento ao presente recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, para conferir a antecipação de tutela pleiteada a fim de que se dê proteção ao Nome do agravante para que seja retirado dos cadastro restritivos de crédito ( SERASA, SPC e Central de risco de Crédito – BACEN), mediante expedição de ofícios;

Ou caso esse não seja vosso entendimento que enquadre como medida cautelar nos termos do artigo 273 § 7º do CPC da mesma forma concedendo a liminar.
A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita por ser a agravante pessoa de poucos recursos financeiros não podendo arcar com os ônus processuais, sem que prejudique o sustento próprio, com amparo no quanto disposto no art. 2º, parágrafo único da Lei 1060/50, tanto que neste ato está sendo representada por profissional nomeado nos termos do Convênio da PGE e OAB/SP, APÓS PASSAR POR TRIAGEM E AVALIAÇÃO SOCIAL efetuado pela Subsecção local;
Ficam autenticadas pela patrona signatária, as cópias extraídas, dos autos de n. 282/2009, que instruem este recurso (CPC, art. 544 § 1º parte final).
Termos em que,
Pede e espera deferimento
Santo André, 05 de Março de 2009

_____________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº______

ROL DE DOCUMENTOS ANEXADOS

1 -) CAPA PROCESSO Nº XXX.XXX, JUÍZO A QUO
2-) FOLHA DE ANDAMENTO PROCESSO JUIZ AQUO
3-) PETIÇÃO INICIAL
4-) OFÍCIO DE NOMEAÇÃO OAB/SP
5-) PROCURAÇÃO ‘AD JUDCIA’ / DECLARAÇÃO DE POBREZA
6-) RG E CPF AGRAVANTE
7-) CARTA ENCAMINHADA A AGÊNCIA BANCÁRIA REQUERENDO OS CONTRATOS
8-) EXTRATO DE CONTA
9-) DETALHAMENTO DE DÍVIDA
10-) RECLAMAÇÃO PROCON
11-) SINTESE CADASTRAL SPS
12-) INFORME DE EMPRÉSTIMOS
13-) CARTA BANCO ITAÚ COBRANÇA
14-) EXTRATOS CONSOLIDADOS
15-) CARTA BANCO ITAÚ CONSIDERANDO REDUÇÃO DE VALORES
16-) DECISÃO AGRAVADA COM DATA DE DISPONIBILIZAÇÃO NO DJE CERTIFICADO




EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2º VARA CIVIL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ






PROCESSO Nº XXX.XXX

Nome, já devidamente qualificada nos autos de processo em epigrafe, inconformada com sua r. descisão de fls comparece a vossa presença, através de sua patrona nomeada nos termos do convênio Defensoria Pública do Estado de São Paulo e OAB/SP conforme Ofício nº 14523/09 , informar tempestivamente que propôs perante o respeitável Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AGRAVO DE INSTRUMENTO, motivo pelo qual requer a junta da cópia do protocolo de distribuição, interposição, minuta e rol de documentos anexo ao processo supracitado, tomando ciências e demais providências necessárias.

Nestes Termos
Pede Deferimento

Santo André, 09 de Março de 2009



_______________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº

Modelo Revisão Contrato Bancário

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CIVIL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO






Nome, nacionalidade, estado Civil, profissão, portadora da cédula de identidade R.G nº XXXXXXX, inscrita no CPF/MF nº XXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXX, Bairro , Cidade, por sua advogado nomeada nos termos do convênio Defensoria Pública do Estado de São Paulo e OAB/SP conforme Ofício nº 14523/09, vem respeitosamente perante vossa excelência, com fulcro no artigo 51, §4º da lei nº 8.078/90 e demais normas pertinentes propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE LIMINAR PARA PROTEÇÃO CONTRA CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO E INDENIZAÇÃO

Em face do BANCO , Agência , situada na Avenida – Bairro - Cidade – CEP.: , pelos motivos de fato e de direito abaixo articulados:
“Presentes receberam no meio de ti para derramarem sangue, usura e juros ilícitos, tomastes, e usaste de avareza com o seu próximo, oprimindo-o, mas de mim te esquecestes, diz o Senhor DEUS”. (Ezequiel 22: 12 – Bíblia Sagrada)Não é proibido cobrar juros, nem Deus proibi sua cobrança, conforme assinalado no versículo de Ezequiel 22:12 supracitado. Mas é certo que a religião, de modo enérgico, cobrança dos juros com excesso.
A ética, a moral e a religião combatem a ganância advinda da usura e dos juros ilícitos, assim sendo não pode o direito e o Judiciário fechar os olhos, devendo combater tal prática.
I - DOS FATOS
Cumpre inicialmente ressaltar que a autora, mantém e manteve ótimo relacionamento comercial, no mercado local, nunca antes tendo seu nome negativado junto aos órgão de proteção ao crédito.
Tanto o fato é verídico que a própria instituição financeira ré oferece –lhe diversas oportunidades de crédito, (inclusive ampliando os benefícios sem o consentimento da mesma como será demonstrado).
A requerente era titular da Conta Corrente nº 15655-2 da Agência nº 0069, Jardim da Saúde, São Paulo.
Como e comum acontecer com a maioria dos integrantes da classe média/baixa brasileira pra complementar as necessidades básicas familiar segui as orientações do banco réu na condição de especialista financeiro e firmou dentre outros os seguintes contratos :
a-) Abertura de Crédito em conta corrente (cheque especial) com limite de R$ 3.100,00, com juros de 8,12 % a.m. e 155,195% a.a., conforme extrato em anexo.
b-) Contrato de Cartão de Crédito nº 9804000039889965000, onde efetuou um gasto no valor de R$ 754,89 (Setecentos e cinqüenta e quatro Reais e oitenta e nove centavos).
c-) Diversos contratos de Crediário Automático dentro do período de outubro de 2004 a dezembro de 2005, os quais tinham como forma de pagamento o débito em conta corrente, sendo que muitas vezes se utilizou o limite do cheque especial para o pagamento dos mesmos.
Pois bem, ao invés da situação financeira da autora melhorar ou se estabilizar pelos contratos indicados pelo banco réu, ela piorou em decorrência de abusos de toda sorte que eles contém, objeto da presente revisão judicial (lei nº 8.078/90, artigo 51, § 4º ).
A mesma entrou em um circulo vicioso aonde perdeu controle dos contratos efetuados principalmente por nunca ser dado cópia dos mesmos a autora o que dificultava o controle do início e término dos mesmos.
Tanto que hoje é difícil a mesma saber quais foram quitados, quais foram os débitos efetuados em sua conta corrente e se o mesmo não estão sendo cobrados duplamente, necessitando para tanto do apoio Judicial, para esclarecer os fatos.
Observa –se apesar das poucas cópias dos extratos em inclusos a esta exordial, juntados pela a autora para embasar a presente demanda, que o banco vem exigindo pagamento de valores sem amparo na legislação vigente, especialmente de juros capitalizados (anatocismo), taxa de comissão de permanência , spread excessivo.
Tanto os fatos são verídicos que em algumas propostas efetuados pelo a instituição financeira querendo dar um de Papai Noel bonzinho a mesma oferecem descontos vantajosos de 84 % a 90 % do valor da dívida atualizada.
Ora Nobre Julgador, perguntamos alguém acredita que um instituição financeira, ofereceria um desconto deste tamanho caso houve prejuízo ???
Ademais a época da negativação do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito o valor total da dívida era de R$ 12.150,89 (Doze Mil cento e cinqüenta Reais e oitenta e nove centavos), sendo que hoje ao tentar efetuar um acordo com a ré através do Procon foi apresentado – lhe um valor total da dívida de R$ 76.301,73 (Setenta e seis Mil trezentos e um Reais e setenta e três centavos), sendo que alguns valores a autora nem tem conhecimento de sua origem, pois são números de contratos que a mesma não recorda.
Podemos perceber que no transcorrer de 3 (três) anos a dívida simplesmente sextuplicou, o que comprova os fatos alegados.
Ciente a autora de que não dispõe do conjunto completo dos contratos e extratos, no dia 05 de Fevereiro de 2009, expressamente solicitou ao Banco Réu, pessoalmente na agência bancária conforme protocolo em anexo, cópia dos contratos, extratos, faturas e demonstrativos dos lançamentos a débitos e créditos, na sua conta bancária e cartão de crédito. O objetivo de alcançar tais documentos é justamente para que seja submetidos à douta apreciação judicial e exclusão dos abusos que são denunciados nesta ação.
Não dispondo a autora desses documentos sendo, portanto hipossuficiente de informações, ficou impossibilitada de auferir antecipadamente, a parte controversa do relacionamento, principalmente por não ter como arcar com os custos de uma assistente financeiro, expert em matemática financeira.
Como o banco não se predispõe até a presente data afastar a incidência do “modus operandi” abusivo da relação, só resta a autora socorre –se desta Egrégia Vara Cível para que os contratos celebrados sejam postos em equilíbrio.

II- DO DIREITO

1-) Dos princípios constitucionais – Pré questionamento:

Apesar de ainda ser apenas uma criação doutrinaria, já existe alguns julgados oi quais estão aparando o consumidor bancário com fundamento a ofensa do principio da dignidade humana, pois ao aceitar que a dívida da autora passe de R$ 12.150,89 passe para R$ 76.301,73 e exigir que a remuneração ganha pela devedora, pelo resto do tempo provável de sua vida, seja consumida com o pagamento de juros, tornando – a uma escrava do sistema financeiro, onde efetuada empréstimo no intuito de pagar empréstimo uma verdadeira bola de neve como diz o provérbio popular.
A Constituição Federal estruturou a dignidade da pessoa humana como valor regente (art. 1º,III). A partir dela toda atividade contratual econômica ou ainda financeira, especialmente nas relações jurídicas entre os desiguais, (poder econômico e o individuo) deve amoldar –se ao homem a proteção de seus direitos fundamentais e de sua personalidade.
Assim sendo, o principio da dignidade da pessoa humana e incompatível com disposições contratuais desiguais, em que impere a ausência da boa – fé objetiva, transparência e equilíbrio. Portanto, todo contrato que cause a qualquer dos contraentes uma aviltamento da dignidade humana estará ferindo um principio constitucional fundamental.
Hoje, com as transformações sofridas pelo direito, os contratos se pautam por novos valores consubstanciados em princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a igualdade material, objetivando o equilíbrio nas relações contratuais, isto é a Justiça no âmbito contratual.
A constituição Federal em seu art. 192, caput, menciona que o sistema financeiro nacional tem que promover o desenvolvimento nacional do pais e a servir os interesses da coletividade, logo, resulta desses dois princípios que os agentes financeiros exercem uma função social.
Desta forma, não se pode aceitar que o poder de cobrar juros chegue a desmedida de quebrar o cidadão, muito pelo contrário, os juros devem estar dentro dos limites que o tornem compatíveis com a realidade sócio econômica do mercado, com custo real do direito e com os princípios constitucionais dentre os quais:

● art. 1, III – a dignidade da pessoa humana, que reclama condições mínimas de existência. È de sem lembrar que constitui um desrespeito à dignidade da pessoa humana uma taxa de juros de 156 % ao ano, porquanto levará a pessoa humana À FOME, À MISÉRIA.
● art. 3, I – construir uma sociedade livre, justa e solidária, inciso II erradicar a pobreza e a marginalização;
● art 5º, caput – principio da igualdade, uma vez que a leis e as clausulas contratuais devem ser elaboradas de modo que todos sejam iguais perante a lei, logo este principio refuta situações que venham a dar tratamento desproporcional às pessoas, e convenhamos, com sinceridade intelectual, há muito tempo chama atenção à assimetria entre o princípio de igualdade e as cláusulas contratuais nas relações jurídicas entre os desiguais, em especial, juros excessivos, capitalização composta, saldo residual.
● art 5º XXXII – à defesa do consumidor.
● art 170 - trata da ordem econômica que tem como elemento fundamental a justiça social, ou seja distributiva.
●art 192, caput – ordem financeira que deve promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses coletivos.

Conforme visto até aqui, os juros remuneratórias cobrados pelo poder econômico, de 156 %, são incompatíveis com a Carta Política, porque fere a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, impede que se construa uma sociedade justa livre e solidária, impede o desenvolvimento nacional, cria pobreza e marginalização; não promove o bem de todos, impede que exista igualdade; fere o núcleo central do direito fundamental á defesa do consumidor, infringe a ordem econômica e financeira, em outras palavras, tudo que a Constituição não quer, esta contido nestas taxas de juros, se concluindo que esses juros são inconstitucionais.

2-) Revisão judicial

Somente o poder judiciário pode determinar revisão dos contratos privados.
O contrato firmado pelas partes procede de CONTRATO TIPICAMENTE DE ADESÃO, onde a tomadora/autora simplesmente aderiu às condições pré – estabelecidas pelo banco. Não pode discutir ou opinar sobre as alterações de qualquer de suas clausulas. Daí porque se durante o relacionamento houve prática de juros capitalizados spread´s excessivos, taxa de comissão de permanência , multa excessiva, operações encadeadas, sendo condições potestativas por excelência, merecem ser judicialmente afastadas.
Contrato pressupõe equilíbrio de relação. Quando uma das partes sobrepuja a outra ocorre desarmonia. O caso se instala via de regra, desvantagens de toda ordem sobrevém ao que não deu causa ao abuso. Surge então a necessidade de intervenção do Estado – Juiz.
Trata –se de relação tipicamente de consumo, nos moldes do disposto no art. 3º, § 2º da Lei nº 8.078/90 e da Súmula 297 /STJ, cuja vocação e de natureza constitucional, conforme preceitua o inciso XXXII, do art go 5º combinado com artigo 170 – III, da Carta da República de 88:

XXXII – o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor ;

A lei nº 8.078/90 impõe o dever de revisão contratual de qualquer contrato de consumo que possa representar mínima onerosidade ao consumidor, prevendo ainda o afastamento de qualquer cláusula abusiva, ambígua, onerosa ou confusa (CDC, arts. 51,46).
O art. 6º, inciso V do CDC, com todas as letras admiti a revisão contratual:

Art. 6º São dirietos básicos do consumidor:
V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou uma revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

A revisão judicial é admitida nos casos de renovação e novação da dívida, conforme v. aresto firmado pelo eminente ministro Castro Filho, conforme abaixo transcrito :

“AGRAVO INTERNO – Embargos de declaração. Recurso Especial. Contrato Bancário. Revisão. Possibilidade.
Os contratos bancários são passiveis de revisão judicial. Ainda que tenham sido objeto de novação, pois não se pode validar obrigações nulas.
Agravo este que nega provimento.”
(ADRESP 713124/RS, Rel. Min Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 24/04/2007, DJ 14.05.07, p.283).

Também nas hipóteses de confissão ou renegociação da dívida,a revisão da contratual é admitida, a teor do que dispõe a Súmula 286 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidade de contratos anteriores.
Acima de tudo a revisão dos contratos financeiros deve ser acolhida, por amparo do princípio da dignidade da pessoa humana, cuja essência advém da Constituição Federal de 88, na forma do principio fundamental (CF art. 1º, inciso III).

3-) Objeto de Revisão

Nem sempre o abuso cometido pelo banco face ao seu cliente está expresso numa Cláusula especifica de contrato. Não. O banco utiliza métodos de dissimulação que leva o tomador a enganos terríveis.
O que se pretende então através desta Ação Declaratória, mais do que revisar cláusulas contratuais que podem ou não se fazer presentes nos pactos celebrados, é revisar as condições excessivas e abusivas impostas pelo banco, ora denominado de modus operandi abusivo do banco (danos causados).
Ora, a lei não deixará de proteger o consumidor só porque determinado abuso não está tipificado numa cláusula contratual. O que importa é que o Poder Judiciário pode e deve consertar o relacionamento trazendo equilíbrio às partes.
Se assim não fosse, 99,99 % dos clientes de banco que se sentem lesados jamais poderiam promover Ação Revisional alguma, simplesmente porque não possuem a via do contrato assinado. Os bancos, de caso pensado, não entregam a via do mutuário, fato que ocorre no caso em pauta também.
Em que pese o artigo 6º, V da lei nº 8.078/90 fale expressamente em modificação e ou revisão de “cláusula”, a exegese do Código de Defesa do Consumidor impõe uma interpretação ampla (menos literal) para admitir que o legislador tenha em mira não apenas a cláusula de determinado contrato, mas essencialmente os danos causados ao consumidor, que podem advir de situações sem normatização prévia entre as partes.
Nesse sentido é o teor do caput do artigo 14 do CDC, que impõe o dever de reparação do dano causado, independentemente de culpa, quando diante de prestação de serviço defeituosa. Se mero serviço defeituoso que não depende de cláusula alguma para sua tipificação importa em dever de reparação, o que dizer das condições abusivas impostas ao consumidor num relacionamento bancário, que decorrem da ofensa aos princípios da boa – fé e transparência ?
Ademais, práticas abusivas existem por si só. Independem de tipificação prévia ou expressa num determinado contrato para que sua ocorrência tenha validade e possa ser apenada.
O caput do artigo 39, do CDC, reforça a tese de que se deve extirpar do mundo jurídico as práticas abusivas (modus operandi), apresentando no corpo do artigo um rol meramente exemplificativa.
È certo, portanto, que a documentação bancária anexa que a autora consegui amealhar de modo insatisfatório, apenas se presta para demonstrar o vinculo jurídica das partes, o conseqüente interesse de agir do autor (principio dispositivo) e apontar uma parte do abuso (juros excessivo – doc anexo) que esta suportando do réu (nexo causal).
Essencialmente a presente ação objetiva, que sejam revisados, o seguintes modus operandi (abusivo) adotado pelo do banco réu na vigência do relacionamento:

→ Juros Capitalizados (anatocismo);
→ Spread excessivo (lesão enorme);
→ Taxa de comissão de permanência;
→ Multa excessiva;
→ Encadeamento contratual (operação mata – mata).

Também para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28, § 1º, i, da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004.
Esses abusos devem ser afastados através da presente ação, especialmente porque geram prejuízos financeiros a consumidora autora de grande monta e enriquecimento do banco réu sem clausula jurídica válida.

4-) Juros Capitalizados (anatocismo)

A capitalização dos juros decorre da exigência acelerada de retorno da taxa de juros ao montante do capital mutuado. Esse retorno fora dos parâmetros legais induz ao tomador ao regime de escravidão financeira, pois somente muito lentamente se livrará da dívida vez que a prestação paga sempre amortizará os juros e não o capital. Na maioria das vezes não se livra sucumbe juntamente com ela.
A parte geral do extinto Código Comercial Brasileiro revogado pelo Novo Código Civil, previa por mais de 150 anos no art. 253 que os juros só poderiam retornar ao capital de ano em ano.
Por sua vez o Novo Código Civil Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, estabelece que a capitalização dos juros, deve ser anual, retomando assim um século e meio de tradição.
Art. 591 – Destinando –se o mútuo a fins econômicos, presumem –se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.(destacamos)

A capitalização de juros, fenômeno matemático que decorre do anatocismo (cobrança de juros sobre juros), tem efeito perverso por elevar a divida a patamares inimagináveis.É como um câncer, que corrói de modo vertiginoso as células do corpo humano.
A Tabela Price tem sido largamente empregada nos contratos financeiros. Ocorre, no entanto, que sua utilização nos moldes praticados, induz á pratica de juros capitalizados. O Prof. José Jorge Nogueira Meschiatti, especialista em Tabela Price, autor do Livro Tabela Price – Da prova Documental e Precisa Elucidação de seu anatocismo , Editora Servanda, Campinas 2002, dissipou os mistérios e incertezas quanto a capitalização dos juros pelo Sistema Price. Assegura este doutrinador que o próprio Price reconheceu trata –se de uma tabela de juro composto! Não se trata de mera especulação, mas de comprovação cientifica, seja do ponto de vista histórico literário ou de matemática financeira.
O poder judiciário avaliza essa conclusão cientifica do Prof Meschiatti Nogueira consoante se depreende da leitura dos seguintes arestos: Apelação 70002065662 – Rel. Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano – TJRS, REsp 572210 RS e Resp 668795 RS, da lavra do eminente Ministro José Delgado.
A matemática – financeira prova que o sistema de juro composto o banco se apropria de valor sem prestar qualquer espécie de contraprestação ao consumidor
(CDC, art. 39, V). Nesse contexto o suposto débito da requerida acumula a cobrança mensal de juros sobre juros negando vigência ao artigo 4º do Decreto 22626/83 e a Súmula 121 do STF a qual veda a capitalização mensal de juros.

5-) DA LIMITAÇÃO DOS JUROS BANCÁRIOS – POSSIBILIDADES
Os juros excessivos sempre mereceram critica da sociedade. A cobrança de juros em excesso, também denominada usura, consiste no lucro exorbitantes ou excessivos, oriundos da fixação de juros, acima da taxa legal fixada em nosso ordenamento jurídico.

Importante se nota a necessidade de se estabelecerem limites para a fixação das taxas de juros pelo Sistema Financeiro Nacional. Ademais, este limite já se encontra previsto na norma infraconstitucional – Taxa em vigor para o pagamento dos impostos federais. Assim, a taxa legal de juros passou a ser a Taxa Selic que é utilizada para a remuneração dos títulos do Tesouro Nacional sendo fixada periodicamente pelo Copom.

Imagine, portanto que o banco empresta o capital adquirido no mercado por R$ 100.000,00 com juros mensais de 10% ou juros de 213,84% ao ano, garantindo um retorno de R$ 313.842,84. Neste caso especifico, a usura esta no quanto o banco ganhou em excesso, isto é na diferença exorbitante entre o valor pago pelo banco R$ 110.000,00 e o valor revendido pelo banco de R$ 313.842,84. A diferença em moeda corrente, descontando-se o valor pago pelo banco capital mais custo de capitação importa na quantia de R$ 203.842,84, diferença esta denominada de spread, ou seja, a diferença entre o valor pago pelo banco aos investidores e o valor que o banco cobra pelo empréstimo aos seus clientes.
Nestas circunstancias os juros bancários podem ser fiscalizados e proibida sua cobrança em excesso, bastando para tanto fixar os seguintes limites:
Os juros cobrados pela Instituição Financeira serão compostos pelo custo da captação do dinheiro no mercado e dos juros remuneratórios, previstos no artigo 406 do CC obedecendo a seguinte fórmula: juros bancários = custo de captação + taxa Selic.

6-) DO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO

As disposições contratuais legais que não estejam em consonância com o sistema de capitalização de juros adotados por mais de século e meio - de ano em ano – são passíveis de serem rejeitadas, mormente porque atentam contra um principio constitucional fundamental da Dignidade da Pessoa Humana – CF art. 1º, III.

Pois bem Excelência, no caso do contrato de empréstimo firmado pelas partes, tem se por inconstitucional o artigo 28, § 1º, I da Lei 10.931/2004, por admitir de modo indiscriminado, ou seja sem respeitar as demais disposições legais sobre o tema, a capitalização do juros.
Ora, se o texto da lei deixa o tomador inteiramente à mercê do fornecedor do dinheiro (crédito), tal legislação ofende os princípios fundamentais da Constituição como o da Defesa do Consumidor, da Dignidade da Pessoa Humana e Reserva Legal. Veja o absurdo que é esta norma:
“os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação”.
Deixar que os critérios de juros ficassem totalmente em mão do estipulante é o mesmo que “dar ouro ao bandido”. É a derrocada do consumidor !
A capitalização de juros válido é aquela que ocorre de ano em ano, nos termos do disciplinamento de um século e meio, repita-se.
A inconstitucionalidade deste dispositivo, 28, § 1º, I da Lei 10.931/2004, deve ser declarada por sua r. sentença.
Também se revela inconstitucional a capitalização de juros advinda de empréstimo bancário com substrato no artigo 5º da MP 2.170/36 por violar o princípio da Reserva Legal.
Estabelece o artigo 192 da CF que toda matéria referente a juros, seja quanto a forma de cobrança, instituição, modificação ou concessão de créditos e demais ingredientes que se relacionem a estipulação de juros dependem para sua regulamentação de elaboração de Lei complementar por parte do Congresso Nacional, ou seja, a regulamentação de custo de dinheiro no Brasil foi reservada à Lei Complementar.
O disposto na MP 1.963-17 de 30 de março de 2000, publicada no DO de 31/03/2000, agora travestida na MP 2.170-36 de 23 de agosto de 2001, notadamente seu artigo 5º conflita com a regra do artigo 192 da CF, sendo, portanto nula de pleno de direito.
Destaca-se que o Decreto 22.626/36 no artigo 4º instituiu normas especificas quanto aos juros, proibindo a capitalização, estabelecendo a necessidade de Lei Complementar para regulamentar qualquer assunto tratado, sendo que por não ser conflitante com a CF/88, foi pela mesma recepcionada.

7-) DO SPREAD EXCESSIVO
Conforme já mencionado o spread configura-se pelo ganho excessivo da Instituição Financeira em relação aos custos da negociação, o que afronta largamente todos os dispositivos constitucionais mencionados, ressaltamos ainda o artigo 173, § 4º da Constituição Federal que coíbe o aumento arbitrário dos lucros, tendo justamente por escopo frear o abuso do poder econômico.
Portanto, é dever do Estados e dos órgãos que o integram, dentre eles o Poder Judiciário, frear a prática do lucro exagerado.
Também traz em vários de seus dispositivos o CDC a condenação à prática do lucro excessivo vez que gera lesão enorme ao consumidor.

8-) DAS CLAUSULAS ABUSIVAS

No presente tópico apenas requeremos que todas as clausulas que sejam contrárias ao CDC sejam revistas e analisadas, por Vossa Excelência, ou consideradas nulas de pleno direito nos termos do artigo 51, dentre elas as que comprovem o abuso do poder financeiro como a taxa de juros.
9-) DA TAXA DE PERMANÊNCIA

Ressalvamos apenas que tal taxa não pode ser cumulativamente com a correção monetária, vez que implicaria em dupla penalização ao devedor, podendo ser aplicada quando praticada pela taxa média apurada pelo Bacen e limitada a taxa do Contrato (Súmula 294), porém no presente caso se encontra autora prejudicada quanto a limitação contratual, uma vez que nunca foi alertada da mesma, bem como não recebeu as cópias de tais contratos.

10-) DO ENCADEAMENTO CONTRATUAL

O encadeamento contratual é ilegal porque quando da sua operacionalização do banco, este não libera ao tomador dinheiro novo. Apenas “rola a dívida pré-existente” dando-lhe nova roupagem mediante emprego de outra nomenclatura contratual.
Apesar disso o banco cobra novos encargos e juros do mutuário, por não se ocorrer o mutuo em sua essência, com a tradição do dinheiro novo, para a mão do financiando, todas as relações negociadas sobre esse prisma devem ser tidas como nula de pleno direito e deduzidos os novos juros e encargos cobrados.
No presente caso encontra-se evidenciado tal fato no próprio extrato da autora, onde podemos ver o desconto do seu limite de seu cheque especial de diversas prestações de empréstimos pessoais.
11-) DA REPETIÇÃO EM DOBRO
Devido aos excessos cometidos pelo réu durante o relacionamento, consoante o disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei 8078/90, a autora faz jus a devolução em dobro e/ou compensação, sob pena de enriquecimento sem causa da instituição financeira.

12-) DA EXIBIÇÃO INCIDENTAL DE DOCUMENTOS

Como o banco não entregou no momento de cada contratação as vias do contrato da autora, nem o conjunto completo dos extratos, e cuidando-se de documentos comuns que em poder exclusivo do banco, alternativa não resta senão determinar ao banco carrear aos autos no prazo da defesa, nos moldes dos artigos 358, I e III c/c 359, caput, do CPC, sob pena de confissão.
Caso o banco recalcitre na entrega judicial desses documentos, requer-se desde logo, seja aplicada multa diária, no importe determinado por Vosso prudente arbítrio.
O consumidor bancário tem genuíno interesse de agir ao pretender a exibição incidental dos documentos pelo banco, vez que somente com estes documentos nos autos poder-se-á analisar de forma cabal, alguns temas imprescindíveis para o deslinde do feito. Ademais, é seu direito ter uma cópia do contrato, o que lhe foi cerceado pela ré.
Por disposição legal o banco tem o dever de exibir em juízo os referidos documentos, visto tratar-se de documentos comuns às partes e com os quais a parte pretende provar ofensa de direito. Ainda porque referidos documentos se prestarão a instruir os trabalhos periciais a serem realizados no curso desta lide que ora se instala.
O cliente do banco não pode pagar pela má-fé do banco que no momento da pactuação, de caso pensado, deixa de entregar a via do contrato, como forma de impedir sua revisão judicial.
Por essas razões se faz necessário a exibição dos contratos e extratos e todos os demais documentos relacionados.

13-) DA PERÍCIA FINANCEIRA

Para que se revele e quantifique os abusos financeiros perpetrados pelo Banco réu, a autora necessita de perícia técnica financeira, bem como também é necessário para que se deduza o valor incontroverso.
É caso, portanto de aplicação sumária do disposto no parágrafo único, I do artigo 420 do CPC, vez que trata de tema que requer conhecimento técnico especializado em matemática financeira.
A produção desta prova requer-se, desde já, se dê sob os auspícios da inversão do ônus probandi, seja do ponto de vista financeiro ou de cunho processual (CDC, art. 6º, III).
14-) DA MEDIDA LIMINAR: DA PROTEÇÃO DO NOME DA AUTORA
Diante das alegações ora deduzidas, consubstanciadas no fato de que o banco réu sem justa causa e mesmo tendo o dever legal de apresentar à autora os documentos solicitados, não o fez.
Diante do firme propósito da autora através da presente ação revisar os contratos assinados com o banco réu, não se configura escorreito tenha seu nome mantido nos cadastros restritivos de crédito enquanto perdurar a lide.
Segundo entendimento de nossa jurisprudência:
“CONTRATO BANCÁRIO – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL EM TRAMITAÇÃO – POSSIBILIDADE DE ÊXITO – VEDAÇÃO À INSCRIÇÃO DOS NOMES DA OBRIGADA PRINCIPAL E DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO DO CRÉDITO – TUTELA ANTECIPADA NEGADA – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – I – Pendente discussão judicial sobre o contrato bancário tido como inadimplido, havendo plausibilidade nas teses jurídicas invocadas e, pois, possibilidade de êxito da ação revisional intentada, não há como se admitir a inscrição do nome da obrigada principal e de seus garantes nos órgãos restritivos do crédito. II – Ainda que seja a cautelar o procedimento adequando para a obtenção da vedação de inscrição do nome dos devedores nos órgãos de registro creditório negativo, não constitui nenhuma heresia jurídica a sua concessão no âmbito da tutela antecipada, privilegiando-se, em relação à forma, o conteúdo da pretensão. (TJSC – AI 00.017695-8 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Trindade dos Santos – J. 08.02.2001)”

Ora, pela explanado restou exposto os abusos praticados pela instituição financeira, não devendo continuar a constar nos cadastros de proteção ao crédito, restrição ao nome da autora, sob pena de causar-lhe transtornos ainda maiores dos que até o presente momento ocorreram.
Resta-nos salientar que a autora encontra-se desempregada e tais restrições vem prejudicando possíveis novas contratações, o que se perdurar obstará a quitação do crédito, comprovando-se, portanto o perigo na demora pela solução da lide o que justifica a concessão da presente liminar.
Como demonstração de sua boa-fé, vez que deseja pagar o que for justo e não ser vítima de abusos, a autora oferece como caução à concessão da liminar o depósito mensal de R$ 200,00 (duzentos reais).
Assim requer a expedição de oficio aos Cadastros Restritivos de Créditos (SERASA, SPC etc), determinando a exclusão imediata do nome da autora de seus cadastros até final sentença.

15-) DA GRATUIDADE PROCESSUAL

Consoante se depreende dos fatos a autora não tem condições de arcar com as custas processuais, tanto o é que neste ato é representada por profissional nomeado nos termos do convênio da OAB/PGE. Assim requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei 1060/50.

III – DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto requer:
1- A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;
2- O acolhimento da medida liminar, expedindo ofício aos órgãos de proteção ao crédito (Serasa, SPC etc) e também ao banco para que exclua o nome da autora Alessandra Costa Santos, de seus cadastros, em caráter de urgência, bem como para que a ré se abstenha de tomar quaisquer medidas judiciais ou administrativas até a solução da lide;
3- A citação do réu, por carta AR, no endereço nesta declinado, para que querendo conteste a presente, sob pena de revelia e confissão;
4- A determinação de exibição, pelo réu, de todos os contratos firmados com a autora e dos extratos, sob pena de multa diária a ser majorada pelo Vosso arbítrio;
5- A determinação da realização de perícia financeira através de expert em matemática financeira, para que proceda ao recálculo dos contratos, através de juros simples, multa de 2% com spread na base do CDB+20% e considerando as operações encadeadas (mata-mata) como uma só para fins de cômputo de encargos financeiros;
6- A procedência da presente in totum , declarando e afastando os abusos praticados pelo réu, quais sejam: juros capitalizados; spread excessivo; taxa de comissão de permanência e financiamentos encadeados;
7- A determinação da devolução em dobro das cobranças em excesso praticadas pelo banco réu;
8- A declaração da inconstitucionalidade do artigo 28, § 1º, I da Lei 10.931/04;
9- O reconhecimento da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor com a conseqüente facilitação dos seus direitos e conseqüentemente a inversão do ônus da prova em seu favor nos termos do inciso VIII, do artigo 6º da Lei 8078/90 e no direito social;
10- Que as clausulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais favorável ao requerente, por tratar-se de contato de adesão com espeque no Arrigo 47 da Lei 8078/90, e no direito social;
11- A admissão do inversão do ônus da prova, por ser a autora hipossuficiente de informações, seja do ponto de vista do seu custeio pelo banco réu, seja sob a ótica da instrução processual.
12- A condenação da ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários de sucumbência, a esta defensora nomeada, no importe de 20% sobre o montante abusivo que restar identificado através da presente ação.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, sem exceção de nenhuma.

Atribuem à causa o valor de R$ 76.301,73 (setenta e seis mil, trezentos e um reais e setenta e três reais).

Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Santo André, 11 de Fevereiro de 2009.

________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº

Modelo Contrarazão Vaga em creche

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP.







MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO nº



Menor, representada por sua genitora Mãe, já devidamente qualificada no auto de processo em epigrafe, por sua advogada que esta subscreve, nomeada nos termos do convênio da Procuradoria Geral do Estado e da OAB/SP, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência oferecer

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

das quais requer o seu regular processamento e encaminhamento à Superior Instância.


Neste Termos
J. aos autos
Pede deferimento.


Santo André, 13 de Janeiro de 2009.






__________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº xxx.xxx




Mandado de Segurança
Vara: Infância e Juventude.
Comarca: Santo André.

Apelante: Municipalidade de Santo André.
Apeladas: Menor, representada por sua genitora Mãe.


CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO


EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

INCLITOS JULGADORES

“E Deus, falando à multidão anunciou. ‘A partir de hoje chamar-me-eis Justiça.’ E a multidão respondeu-lhe: ‘Justiça nos já a temos e não nos atende’. ‘Sendo assim, tomarei o nome de Direito’. E a multidão tornou-lhe a responder: ‘Direito já nós o temos e não nos conhece’. E Deus’: ‘Nesse caso, ficarei com o nome de Caridade, que é um nome bonito.’ Disse a multidão: ‘Não necessitamos de caridade, o que queremos é uma Justiça que se cumpra e um Direito que nos respeite’.” José Saramago
A respeitável decisão recorrida merece ser mantida, confirmando-a, e negando-se provimento ao recurso oferecido pela Apelante, eis que a Juíza “a quo” agiu com o costumeiro acerto, ou seja, nada mais fez do que aplicou o direito, em consonância com a prova produzida no processo, inexistindo, pois, reparos a serem efetuados.


A apelante, em seu ius sperniandi, alega em razões de apelação que a sentença proferida pela Digna Magistrada de 1º grau deve ser reformada, contudo não demonstra motivo plausível para tanto.

Fundamenta-se o recurso interposto que a garantia de ensino infantil não é dever do município e que não há possibilidade de fornecimento de vagas diante a falta de lugares para o abrigo das crianças e que tal atitude implicará na superlotação das escolas municipais.

Ainda afirma a apelante que mesmo as creches que foram criadas por objeto de uma CPI na Câmara Municipal, já estão lotadas, é que mesmo assim há falta de recursos para financiar o ensino o que limitou ao atendimento no Município e a possibilidade de ampliação para novas vagas.

Ressalta que a Municipalidade não está obrigada ao oferecimento de educação infantil e sim ao ensino fundamental, conforme previsão da Constituição Federal, e a disposição de vagas pela administração e ato discricionário o qual não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, sendo pelo estrito aspecto da legalidade.

Alega também que somente em caso de comprovada necessidade dos pais é que se poderia impor ao Poder Público a obrigação de fornecer vagas em creche, é que a prioridade das apeladas segundo o critério da municipalidade seria de PRIORIDADE 02.

Afirma ainda que se feriu o principio da Isonomia uma vez que as apeladas passaram a frente das demais crianças constantes da lista de espera, por ordem Judicial.

Apesar do longo debate criado pela municipalidade em nada sua tese deve prosperar, pois se encontra divorciado da lei e sem amparo em nossos Tribunais, que apresentam entendimentos contrários a Apelante como será demonstrado amplamente nas linhas abaixo.

Como bem foi defendidas pelo Ilustre Promotor em seu parecer as fls 83 a 85, o que se vislumbra é a total omissão do Poder Público competente em oferecer vagas suficientes para crianças carentes, em creches e EMEIS, no município.

A falta de política pública neste sentido já deu causa á instauração de Comissão Parlamentar de Inquérito na Câmera de Vereadores, o que confirma a culpabilidade da administração pública em não respeitar as verbas orçamentárias bem como confirma sua omissão, fato este de conhecimento geral.

Tanto nossa Magna Carta em seu artigo 208, o ECA no arigo 54, IV e a Lei Orgânica Municipal em seu artigo 247, I, deixaram claros em seus texto a obrigação do Município não existindo portanto justificativa para sua omissão.

Não pode o órgão Executivo querer se furtar de sua responsabilidade, nem colocar a culpa na Emenda 14/96, a qual já ocorre a mais de 12 anos dentro do transcurso dos quais, não houve adaptação ao investimento e políticas públicas voltadas para a solução do problema.

Ressalvamos que quanto a necessidade das apeladas se encontra comprovada através de laudo técnico as fls 61/62, onde se comprova a necessidade de trabalho da genitora e o desemprego e doença do genitor o que enseja motiva suficiente para queno judiciário aplique a lei vindo em sua defesa como bem determinado na sentença “a quo” lê dando a segurança pleiteada.

Bem foi relado pelo Nobre Desembargador Fabio Quatros no processo Apelação Cível n° 133.996.0/0-00 Comarca de Santo André Apelantes: Município de Santo André, a qual transcrevemos :
“ A falta de educação há tempos é uma das grandes responsáveis pelo número de menores que se encontram envolvidos na mendicância, completamente abandonados, a mercê da compaixão da sociedade, envolvendo-se, inclusive, no cometimento de atos infracionais e no uso de entorpecentes.
Cabe ao Estado disponibilizar meios para auxiliar as famílias menos abastadas a zelar por seus filhos, possibilitando a permanência das crianças em creches, enquanto os pais trabalham e, para isso, basta que se cumpra as normas constitucionais.
De outro lado, inconcebível a simples alegação de descumprimento de garantia constitucional em razão das limitações orçamentaríeis, visto que não demonstrou ter a apelante esgotado as verbas específicas destinadas a este direito fundamental.”
Seguimos esse entendimento que a estrutura da criança depende desenvolvimento sadio através de educação que no caso das apeladas encontra –se agravado inclusive pelo início da alfabetização momento importantíssimo para o desenvolvimento educacional das infantis.

Valiosa, a propósito, é a lição de Josiane Rose Petry Veronese:

“ Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina da Proteção Integral fez uma opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, com a sociedade e o Estado”. Assim, temos “a infância e a juventude admitidas como prioridade imediata e absoluta exigindo uma consideração especial, o que significa que a sua proteção deve sobrepor-se a quaisquer outras medidas, objetivando o resguardo de seus direitos fundamentais” (Direito da criança e do adolescente (Resumos jurídicos: volume 5). Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 9-10).
Inobservados esses preceitos, o Poder Judiciário deve garantir o respeito à vontade constitucional e à legalidade, não se podendo excluir de sua apreciação lesão ou ameaça a direito, ex vi do inciso XXXV do art. 5º da Magna Carta, inclusive em face do devido processo legal substancial, consoante ensinamento de Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 218 e seguintes).

A propósito, escreveu Dirley da Cunha Júnior :

“ O Estado Social moderno exige uma reformulação da clássica divisão funcional dos Poderes, no sentido de uma distribuição de funções que garanta um sistema eficaz e equilibrado de controle recíproco, a fim de que a Constituição, em geral, e os direitos fundamentais, sobretudo os sociais, em especial, sejam observados, respeitados e efetivados, e não permaneçam mais a mercê da livre vontade e disposição do legislativo e do executivo em decidirem se e quando devam ser aplicados” (Controle judicial das omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 352).

Da mesma forma, não se trata de matéria restrita ao poder discricionário do administrador, pois não há que se falar em oportunidade e conveniência em obedecer aos ditames constitucionais e legais, não sendo o desatendimento de direitos consagrados na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente uma alternativa válida à disposição do governante.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal proclamou:

“A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional” (RE-AgR n. 410715/SP, Min. Celso de Mello, j. 22.11.05).

O Superior Tribunal de Justiça não discrepa desse entendimento assim preconizando:

“[...] O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 12. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. [...] 14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. [...] 17. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional” (REsp n. 736524/SP, Min. Luiz Fux, j. 21.3.06).

Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental.

O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988, seguindo este sentido nossos tribunais:

“Por esta razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo argüir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional” (Ap. Cív. n. 2005.039600-9, da Capital, Des. Cid Goulart, j. 12.9.06).

Logo, cumpre ao Município oferecer às crianças vaga em creches e pré-escolas, efetivando seu direito à educação infantil, que além de ser relevante no processo educacional, desenvolvendo as habilidades cognitivas, motoras e sociais da criança e preparando-a para o ensino fundamental, é essencial para os pais que necessitam trabalhar e não têm quem cuide de seus filhos pequenos, como é a situação dos pais das apeladas.

Além dos mais a mesma já respeito por diversas vezes a fila para a obtenção da respectiva vaga sempre ocorrendo o insucesso (conforme comprovado na inicial), quanto a fumaça do bom direito apenas a previsão legal já e mas do que elemento ensejador e o perigo da demora se caracteriza ao fato em que antes da aplicação da presente liminar as crianças se encontravam aos cuidados de outro menor de 13 anos de idade o que colocaria em risco até a integridade física das mesma, sem falar da necessidade da mãe em trabalhar para colaborar com o sustento familiar o qual pela situação econômica não e luxo mas necessidade.

Não se pode negar ao impetrante o exercício do direito que possui, sob o argumento de que outros infantes também não podem exercê-lo, como alega o apelante, pois significa perdoar a falta pela falta, a omissão pela omissão.
Se o Estado não fornece ensino fundamental, dentre os quais se insere o atendimento em creche e pré-escola, o Judiciário pode e deve obrigá-lo a tanto, pois é o Poder Soberano incumbido de apreciar violação ou ameaça de violação a direito.
E deverá fazê-lo, ainda que obrigue o fornecimento somente àquele que bateu às suas portas.
Não há, portanto que se falar que a concessão do direito ao impetrante implicaria na violação do direito das demais crianças que estão na "lista de espera", quebrando, assim o princípio constitucional da igualdade.
O exercício desse princípio não pode derivar em tal raciocínio, pois se equiparou de forma indevida o necessitado ao seu igual, quando haveria de se equipará-lo aos demais infantes que já obtiveram a vaga junto à creche ou pré-escola.
Essa é a desigualdade que deve ser corrigida, porque a isonomia constitucional deve ser analisada também em seu aspecto material, na reta disposição de diminuir situações desiguais pré-exístentes, tais quais a que aqui se trata.
Já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça que constitui dever da Administração a disponibilização de
vagas em creches municipais, " independentes da discricionariedade da Administração Municipal" (Apelação Civel n° 063.951-0/00, rei. Des. Nigro Conceição).
Em outro julgado também ficou assentado que a garantia ao menor do direito de vaga em creche municipal "não configura indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, mas caracterizaria o zelo próprio deste Poder no exercício de sua missão constitucional de fazer cumprir e respeitar as normas em vigor. Inteligência dos artigos 208, inciso IV, e 211, § 2o, da CF e 54, IV, 208,"caput", e inciso III, 213, parágrafo único, do ECA. A ofensa ao direito fundamental merece correção imediata e cabe ao Poder Judiciário, se assim for necessário, corrigi-lo" (JTJ 252/174) .

Neste sentido temos a seguinte decisão desta Nobre Corte :

“EDUCAÇÃO - direito assegurado à criança e ao adolescente - artigo 227 da Constituição e artigo 40 da Lei n° 8069/90 (E.C.A.) -dever do Estado de prover ensino fundamental que compreende o atendimento em creche e pró-escola às crianças de zero a seis anos de idade (artigo 208, inciso IV da CF/88) - insuficiáncia de vagas para atender a demanda que não exime a Administração de cumprir sua obrigação, não podendo ae beneficiar da sua própria omissão -garantia ao menor do direito de vaga em creche municipal que não configura indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, mas o exercício de missão constitucional de apreciar violação ou ameaça de violação a direito - precedentes - recurso provido para afastar o indeferimento da inicial”.(APELAÇÃO CÍVEL No. 354.816.5/0, da Comarca de PAULINIA/CAMPINAS, sendo apelante MINISTÉRIO PÚBLICO e apelada PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULINIA. TJ/SP).

Pelo exposto e fundamentalmente para que os dispositivos legais reguladores da matéria sejam obedecidos, atendidos e acatados, no mérito e no direito a MM. Juíza de Direito da Vara da Infância e Juventude de Santo André, ao sentenciar o feito, não se ateve somente à argumentos ou alegações, mas sim à fatos concretos e dispositivos legais, provados através das diversas citações da Apelada,

Assim Eminente Colegiado de 2ª Instância, certamente o recurso interposto não demandará maior exame, muito mais porque a sentença preferida exauriu a questão com a coerência e a correção jurídica que tem caracterizado as decisões da sua eminente prolatora.

Portanto a sentença atacada está correta e deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos, o que espera a Apelada.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santo André. 13 de Janeiro de 2009.






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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº xxx.xxx