quarta-feira, 19 de janeiro de 2011

AGRAVO DE INSTRUMENTO FORNECIMENTO PROTESE

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO













Agravo de Instrumento
Proc. nº_____________
___ª Vara Cível
Comarca de ______________

Agravante: _________________
Agravado: Fazenda Pública Municipal








(nome do(a) agravante), já qualificado(a), assistido(a) pela Defensoria Pública do Estado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência interpor Agravo de Instrumento com pedido de concessão de efeito ativo, da decisão de fls., no prazo em dobro que lhe confere a Lei 1060/50, na ação que move em face da Fazenda Pública do Município, expondo para tanto as razões abaixo.

1. O juízo na decisão atacada não concedeu a antecipação da tutela pleiteada, entendendo que não cabe o fornecimento de prótese pelo município se o(a) agravante tem condições de suportar plano de saúde particular.

2. Sabe-se que mesmo os funcionários da agravada têm plano de saúde UNIMED junto ao seu sindicato. Nem eles usam o SUS. É notória a demora e o desrespeito ao cidadão praticado pelo SUS. Suas instalações, com raras e honrosas exceções, são piores e seu atendimento demorado. A saúde de um cidadão não pode esperar.

3. O fato de ter plano de saúde não tira do indivíduo o direito ao fornecimento de medicamentos ou próteses, uma vez que os planos não os fornecem e sua obrigação é contratual e, de acordo com a lei, suplementar. Já o SUS tem obrigação de fornecimento de medicamentos e sua obrigação é legal, não se fazendo distinção entre os que têm ou não têm plano de saúde. Onde a lei não distingue, não pode o juiz distinguir.

4. O(a) agravante teve sua perna direita amputada no dia __________. Não pode se locomover. Necessita da prótese especificada na inicial. O médico liberou-o para usar a prótese quando a fisioterapeuta que o atende dissesse ser necessário.

5. Porém, esta foi negada, dizendo não ser possível a entrega deste tipo de prótese pelo SUS.

6. Ocorre que, segundo a fisioterapeuta que atende o(a) agravante já o(a) liberou para usar a prótese, conforme declaração anexa, dada em ________ e data por lapso como dada em ______ (dia que ainda não ocorreu no tempo).

7. É importante que a prótese seja logo disponibilizada para que possa se dar continuidade ao tratamento. Corre o risco de atrofia e não poder mais usar prótese alguma, não podendo mais andar.

8. O(a) agravante é aposentado(a) e recebe um salário mínimo mensal. Não tem condições de arcar com o valor da prótese.

9. Indiscutível é o direito do(a) agravante à vida, Artigo 5º, caput, da Constituição Federal, e o direito garantidor deste(a), à saúde.

10. O Artigo 196, da Constituição preceitua que A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

11. O dispositivo constitucional é amplo, compreende ação e serviço necessário, bens e todos os meios necessários de prevenção, manutenção e recuperação da saúde.

12. A obrigação legal do SUS, através da municipalidade ora agravada, somadas à gravidade da situação e a condição de pobreza da autora e de sua família, autorizam, data venia, a aplicação no caso do Artigo 273 do Código de Processo Civil.

13. Recursos existem e devem ser postos à disposição do(a) agravante, pois a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n. 101/2000, em seu parágrafo 1o, inciso IV, Artigo 19º, colocam as despesas decorrentes de decisão judicial como excepcionais e justificáveis, sem que acarrete responsabilidade criminal para o administrador.

14. Neste sentido entendem os nossos tribunais:


Processo
RESP 656979 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2004/0056457-2
Relator(a)
Ministro CASTRO MEIRA (1125)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
16/11/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 07.03.2005 p. 230
Ementa
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS.
1. Em sede de recurso especial, somente se cogita de questão federal, e não de matérias atinentes a direito estadual ou local, ainda mais quando desprovidas de conteúdo normativo.
2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva do Município para figurar em demanda judicial cuja pretensão é o fornecimento de prótese imprescindível à locomoção de pessoa carente, portadora de deficiência motora resultante de meningite bacteriana.
3. A Lei Federal n.º 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado.
4. É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo, as mais graves.
5. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda.
6. Recurso especial improvido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.


15. A respeito, veja-se julgados deste mesmo Tribunal de Justiça, que se colaciona:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“EMENTA: Constitucional — Recurso ordinário — Mandado de segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica - Proteção de direitos fundamentais — Direito à vida (art. 5°, capu4 CF/1 988) e direito à saúde (arts. 60 e 196, CF/1 988) — Ilegalidade da autoridade coatora na exigência de cumprimento de formalidade burocrática.
1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.
2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6°e 196.
3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o beneficio almejado (STF, Ag. n. 238.328-RS, Rei. Mm. Marco Aurélio, DJ de 11.5.1999; STJ, REsp n. 249.026-PR, ReL Mm. José Delgado, DJ de 26.6.2000).
Ap. Cível n°147.318.5-2 - Voto n° 0949/02”

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A jurisdição é possível entender-se que, ao interpor a apelação, colocou-se na posição de assistente do Sr. Diretor Técnico Regional (DIR VI).
Argüi, a Fazenda do Estado, a ilegitimidade passiva do Sr. Diretor Técnico Regional (DIR VI) para figurar no poio passivo da presente demanda.Alega que, por haver o Município de Araçatuba assumido a Gestão Plena da Saúde naquela cidade, passou ele a receber do Ministério da Saúde, diretamente, o repasse do dinheiro necessário à execução dos serviços e atendimentos do SUS.
Conclui que cabe ao Município de Araçatuba o fornecimento de medicamentos. Sem razão, porém. O art. 196 da Constituição Federal estabeleceu que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”.Isso significa que incumbe ao Estado (a sociedade politicamente organizada), como um todo, no âmbito nacional (Ministério da Saúde), no âmbito regional (Secretarias Estaduais de Saúde) e no âmbito local (Secretarias Municipais de Saúde) o cumprimento de tal dever.
O Sistema Único de Saúde se constitui em um dos instrumentos disponíveis para a promoção, proteção e recuperação da saúde dos cidadãos.
Assim sendo, eventual celebração de convênio entre o Ministério da Saúde e Secretaria Estadual da Saúde com Município para que este, contando com os repasses feitos pelos demais conveniados e com recursos próprios, atenda seus munícipes, não isenta a União e o Estado Federado do dever de preservar a saúde dos cidadãos.
Persiste tal dever em todas as esferas do Poder de Governo, nos estritos termos do dispositivo constitucional mencionado.
Cabe àquele que foi solicitado providenciar o fornedmento de medicamentos.Se, em razão de convênio (a que é estranho
o cidadão que necessita de tais medicamentos ou serviços) o
encargo de tal fornecimento houver sido transferido de uma
esfera de poder para a outra, cabe àquela a que foi formulada a solicitação atendê-la com presteza e, se for o caso, proceder a um acerto de contas com aquele que for atribuído tal encargo. O doente não pode ser obrigado a aguardar eventual controvérsia entre autoridades de saúde para a definição daquele que, em razão de convênio, tem obrigação de providenciar o medicamento prescrito, sob o risco de agravamento de seu estado de saúde ou até de falecimento.
A preservação da saúde tem prioridade em relação a eventual interpretação de cláusulas inseridas em convênios ou contratos. Rejeita-se, por isso, a preliminar suscitada.
Quanto ao mérito, é de ser mantida a r. sentença concessiva da segurança. Dispõe o art. 196 da Constituição Federal
que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A saúde se constitui, pois, em um dos direitos sociais, segundo dispõe o art. 6° da Constituição Federal. Ora, se a Constituição Federal reconhece ser a saúde um direito social, eito de todos, e atribui ao Poder Público (o Estado), em todos os seus níveis (União, Estados Federados e Municípios), o dever de assegurar tal direito aos cidadãos de forma indistinta (visto que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” - art. 5° da CF), mas, preferencialmente aos hipossuficientes.
Na hipótese dos autos, verifica-se que a Fazenda do Estado resiste, ilegalmente, a cumprir tal dever, imposto pela Constituição Federal, repita-se.
Ora, a desobediência a tais regras constitucionais merece, portanto, uma resposta imediata do Poder Judiciário.
O apelado padece de moléstia grave e necessita desesperadamente do medicamento indicado para continuar vivo e manter razoável qualidade de vida.
Isto posto, rejeita-se a preliminar argüida e nega-se provimento aos recursos.
WALTER STENSSON Relator - Apelação Cível n°139.344.5/-00 — Araçatuba” (grifos nossos)

16.Pelo exposto, requer seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para o fim de conceder a antecipação de tutela pretendida, a fim de que a Fazenda Municipal, seja compelida a fornecer a prótese requerida, inclusive com a concessão do efeito ativo, para que o faça desde já.

17. Requer a intimação pessoal do Defensor Público subscrito, situado em ________________.

18. Requer a intimação do Procurador Geral do Município, que responde pela agravada, ___________.

19. Junta cópia integral do feito à presente.

Nestes termos,
p. deferimento.

Local, data.

(assinatura Defensor