domingo, 19 de setembro de 2010

STJ. Responsabilidade civil. Teoria da perda da chance. No que consiste. Considerações

Na realidade, a denominada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa e adotada em matéria de responsabilidade civil, considera que aquele que perde a oportunidade de proporcionar algum benefício ou evitar algum prejuízo a alguém, responde por isso. Bem de ver que "a doutrina francesa, aplicada com freqüência pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma chance ('perte d'une chance'), nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (DIREITO, Carlos Alberto Menezes; e CAVALHIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil. vol. XIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 95). A propósito do tema, ainda, importante deixar assente o trecho do voto do eminente Ministro Fernando Gonçalves, no julgamento do REsp 788.459⁄BA, DJ de 13.3.2006: "Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mário da Silva Pereira (...) observa: 'É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia de perda de uma oportunidade (perte d´une chance) e puder situar-se na certeza do dano'. Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada 'perda de chance' pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior freqüência também em nossos tribunais. (...) Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com 'granum salis', pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (...). Como afirma Jaime Santos Briz (...), 'entre um extremo e outro cabe uma graduação que haverá de se fazer, em cada caso, com critério eqüitativo distinguindo a mera 'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizável a mera 'possibilidade', se bem que em menor quantidade do que a 'probabilidade', base dos lucros cessantes propriamente ditos'. Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance (...) A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade". Tendo por base o entendimento doutrinário e jurisprudencial, conclui-se que a aplicação da "teoria da perda da chance" ao atendimento do pleito indenizatório está adstrito aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp n. 1.104.665 - RS (2008⁄0251457-1), rel. Min. Massami Uyeda, j. 09.06.2009)